2 U 37/96 2 O 264/95 LG Flensburg

Verkündet am 15.05.97 K. Justizsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

g e g e n

Auf die Berufung des KIägers wird das am 10. September 1996 verkündete Urteil des Landgerichts Flensburg teilweise geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, in Bezug auf Verträge über Mobilfunkleistungen im geschäftlichen Verkehr folgende oder diesen inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ausgenommen gegenüber einem Kaufmann im Rahmen seines Handelsgeschäftes, zu verwenden:

1. (3.7 der AGB) Die dem Kunden mit Aushändigung der D-Netz-Karte bekanntgegebene Rufnummer wird erst nach Ablauf der Probezeit verbindlich. M. behält sich Änderungen der Rufnummer aus technischen und betrieblichen Gründen unter Einbehalt einer Ankündigungsfrist von zwei Monaten vor.
2. (4.10 der AGB) Etwaige Einwendungen gegen die Rechnungen von M. sind innerhalb eines Monats nach deren Zugang schriftlich geltend zu machen.
3. (5.1 der AGB) Sofern der Kunde dies in seinem Antrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat, kann M. seinen Namen, seine Anschrift und seinen Beruf oder sein Gewerbe den Netzbetreibern zur Aufnahme in die öffentlichen Teilnehmerverzeichnisse zur Verfügung stellen. Außerdem werden diese Daten, sofern nicht ausdrücklich vom Kunden ausgeschlossen, dem Netzbetreiber des jeweiligen in Anspruch genommenen Mobilfunknetzes für dessen Auskunftdienst, sowie der DBP Telekom für deren Telefonauskunft zur Verfügung gestellt.
4. (6.5 der AGB) Die Ansprüche des Kunden auf Schadensersatz - mit Ausnahme derjenigen aus unerlaubter Handlung - verjähren spätestens zwei Jahre nach Kenntnis des Schadens und den Umständen, aus denen sich seine Anspruchsberechtigung ergibt, ohne diese Kenntnis spätestens nach drei Jahren vom Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses an.
5. (7.2 der AGB) Der Kunde haftet gegenüber M. für angefallene Gebühren und Rechnungsbeträge für Leistungen bis zum Zeitpunkt des Eingangs seiner Sperrmeldung bei M. gemäß Ziff. 4 aus dem Antrag.
6. (8.2 der AGB) Der Kunde ist damit einverstanden, daß die in seinem Auftrag enthaltenen personenbezogenen Daten (Bestandsdaten) von M. erhoben, verarbeitet und genutzt werden.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/7 und die Beklagte 6/7.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer liegt für beide Parteien unter 60.000 DM.

Der Streitwert im Berufungsverfahren wird auf 21.000 DM festgesetzt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Kläger ist eine Gründung der Verbraucherzentralen der Länder und der Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände e.V. Zu seinen Mitgliedern zählt u.a. die Stiftung Warentest. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört es, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen sowie gegen unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingungen vorzugehen, die gegenüber Nichtkaufleuten verwendet und empfohlen werden.

Die Beklagte bietet Mobilfunkdienstleistungen an. Sie verwendet bei ihren Verträgen mit Verbrauchern über Mobilfunkdienstleistungen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen die im Tenor aufgeführten Klauseln und eine weitere Klausel, die der Kläger beanstandet und für unwirksam gemäß den Bestimmungen des AGB-Gesetzes hält.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist überwiegend begründet.

1. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, soweit das Landgericht die gegen die im Preisverzeichnis der Beklagten, Stand: 1. Oktober 1994 enthaltene Klausel "In Bezug auf Mietverträge über die Netzmobiltelefone: Deaktivieren je Anschluß 78,20 DM" gerichtete Klage abgewiesen hat. Diese Klausel verstößt weder gegen § 10 Nr 7b AGBG noch gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, daß die von ihr erhobene Deaktivierungsgebühr von 78,20 DM nur ihren eigenen Aufwand abdeckt, da sie verpflichtet ist, im Falle der Deaktivierung Zahlungen an die Netzbetreiber D1 und D2 zu leisten. Daher kann nicht die Rede davon sein, daß die Beklagte einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangt. Die vorgenannten Vorschriften des AGBG verpflichten die Beklagte auch nicht, die Deaktivierungskosten in die marktgängige Vergütung für die von ihr zu erbingenden Leistungen einzukalkulieren, zumal die Beklagte unwidersprochen vorträgt, daß der Kunde ein Wahlrecht hat, den Tarif zu wählen, in welchen die Deaktivierungskosten vorweg mit einkalkuliert worden sind, oder einen Tarif bei welchem die Deaktivierungsgebühren am Schluß des Vertrages anfallen.
2. Erfolg hat die Berufung, soweit sie sich dagegen wendet, daß das Landgericht die gegen die im Tenor im einzelnen aufgeführten Klauseln gerichtete Klage abgewiesen hat.

1. Die im Tenor unter Nr. 1 ausgeführte Klausel, die das Recht der Beklagten zur Änderung der Rufnummer regelt, verstößt gegen das Klauselverbot des § 10 Nr. 4 AGBG. Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere unwirksam die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter der Interessen des Verwenders für den anderen Teil zumutbar ist. Die der Beklagten durch die in Rede stehende Klausel eingeräumte zur Änderung der Rufnummer, die nach Ablauf der Probezeit verbindlich wird, stellt ein Recht der Beklagten zur Änderung der versprochenen Leistung i.S.d. §§ 10 Nr. 4 AGBG dar. Eine solche Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nur wirksam, wenn die Leistungsänderung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den Kunden zumutbar ist (Palandt-Heinrichs, 56. Aufl , AGBG § 10 Rdn. 23). Dies berücksichtigt die beanstandete Klausel ihrem Wortlaut und Inhalt nach nicht. Sie berücksichtigt nicht, daß jeweils im Einzelfall bei der Änderung zu berücksichtigen und abzuwägen ist, daß diese für den anderen Vertragsteil zumutbar i.S.d. § 10 Nr. 4 AGBG ist. Ein berechtigtes Interesse des Verwenders zur Änderung liegt in der Regel nur vor, wenn und soweit die - nicht nur geringfügige oder für den Kunden nicht nur günstige - Änderung im Hinblick auf die Besonderheiten des Leistungsgegenstandes oder auf sonstige Umstände unvermeidlich ist (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 7. Aufl., § 1 0 Nr. 4 Rdn. 9). Eine Befugnis zur Änderung aus technischen und betrieblichen Gründen kommt daher nur in Betracht, wenn die Rufnummer des Kunden aus den genannten Gründen geändert werden muß, d.h. es entsprechende von der Beklagten nicht anders mit vertretbarem Aufwand lösbare wirtschaftliche oder rechtliche Zwänge gibt (LG Köln Urteil vom 26.02.1997- 26 O 34/96-). Dies berücksichtigt die Klausel nicht. Sie räumt vielmehr nach der zugrundezulegenden kundenfeindlichsten Auslegung der Beklagten das Recht ein, auch bei keinem wirklich gewichtigen technischen und betrieblichen Grund die Rufnummer zu ändern.
2. Die im Tenor unter Nr. 2 aufgeführte Klausel verstößt gegen das Klauselverbot des § 10 Nr. 5 AGBG. Nach dieser Klausel sind etwaige Einwendungen gegen die Rechnungen der Beklagten innerhalb eines Monats nach Zugang schriftlich geltend zu machen. Daraus folgt, daß Einwendungen nach Ablauf eines Monats nicht mehr geltend gemacht werden können. Die Vorschrift regelt damit einen Einwendungsausschluß. Macht der Teilnehmer nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Rechnung Einwendungen schriftlich geltend, schweigt er also, so fingiert die in Rede stehende Klausel, daß der Teilnehmer mit dem Einwendungsverzicht einverstanden ist. Nach § 10 Nr. 5 AGBG ist eine Bestimmung, die Erklärungen fingiert, nur wirksam, wenn dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Ob die eingeräumte Monatsfrist angemessen ist, kann dahinstehen, weil es in der in Rede stehenden Klausel an einer Verpflichtung der Beklagten fehlt, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen (Palandt/Heinrlichs, a.a.O § 10 RdNr. 28). Bereits deshalb ist die Klausel unwirksam.
3. Die im Tenor unter Nr. 3 aufgeführte Klausel, die die Aufnahme des Kunden in die öffentlichen Teilnehmerverzeichnisse und in die Auskunftsdienste regelt, verstößt gegen § 9 Abs. 1 , Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Soweit die Beklagte geltend macht, der Teilnehmer habe es nach der Regelung selbst in der Hand, die Weiterleitung der Daten auszuschließen, im Zweifel erfolge kein Telefonbucheintrag, ergibt sich das Gegenteil aus dem Wortlaut der Klausel. Telefonbucheintrag und Aufnahme in die Telefonauskunft erfolgen danach, wenn der Kunde dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat. Das widerspricht § 10 Abs. 2, Abs. 3, § 11 Abs 1 , Abs. 2 der Teledienstunternehmen-Datenschutzverordnung-UDSV vom 18.12.1991 (BGBl. IS. 2337) und § 10 Abs. 2, Abs 3, § 11 Abs. 1 , Abs. 2 der Telekommunikationsdienstunternehmen-Datenschutzverordnung-TDSV vom 12.07.1996 (BGBI I S. 982) und benachteiligt den Teilnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Aus den genannten Vorschriften ergibt sich, daß auf Verlangen des Teilnehmers die Eintragung in die öffentlichen Kundenverzeichnisse und die Aufnahme in die Rufnummernauskunft ganz oder teilweise unterbleiben muß, wobei der Kunde auf sein Widerspruchsrecht hinzuweisen ist. Die beanstandete Klausel berücksichtigt nicht, daß der Teilnehmer hinreichend klar und deutlich auf sein Widerspruchsrecht hinzuweisen ist. Sie ist deshalb unwirksam.
4. Die im Tenor unter Nr. 4 aufgeführte Klausel, die die Verjährungsfrist für die Haftung der Beklagten regelt, verstößt ebenfalls gegen § 9 Abs. 1 , Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, daß er die in Rede stehende Klausel auch insoweit beanstandet, als die Beklagte in neuen Allgemeine Geschäftsbedingungen statt einer einjährigen eine zweijährige Verjährungsfrist vorsieht. Es ist zwar grundsätzlich nicht unzulässig, die Verjährungsfristen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (ausgenommen die in § 10 Nr. 10 f AGBG genannten) angemessen zu verkürzen. Dies gilt insbesondere für die lange Verjährungsfrist des § 195 BGB, die grundsätzlich für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung gilt. Eine somit grundsätzlich zulässige Abkürzung der Verjährungsfristen verstößt aber dann gegen § 9 AGBG, wenn die Durchsetzung der Ansprüche des Kunden dadurch erheblich behindert wird und der Verwender kein überwiegendes Gegeninteresse darzulegen vermag. Die beanstandete Klausel ist hier bereits deshalb unwirksam, weil sie auch Ansprüche des Kunden erfaßt, denen ein arglistiges Verhalten des Beklagten zugrundeliegt. Eine solche Verkürzung ist mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren Ein solcher wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung ist den §§ 476, 480, 637, 651 BGB zu entnehmen, nach denen bei Gewährleistungsansprüchen aufgrund arglistigen Vorspiegelns und Verschweigens eine Verkürzung der Verjährung unwirksam ist. Daraus folgt die Unwirksamkeit der Verkürzung der Verjährungsvorschriften für Ansprüche wegen Arglist (OLG Düsseldorf VuR 1997, 141, 145 ff ).
5. Die im Tenor unter Nr. 5 aufgeführte Klausel die dem Kunden bei Verlust der Netzkarte eine umfassende Gebührenhaftung bis zum Zeitpunkt des Eingangs seiner Verlustmeldung bei der Beklagten auferlegt, ist ebenfalls unwirksam. Sie begründet formularmäßig eine verschuldensunabhängige Risikohaftung für den Kunden und bedeutet daher eine vollständige Überwälzung des Mißbrauchsrisikos auf den Teilnehmer. Dies verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Der Bundesgerichtshof hat im Falle von Klauseln für Kreditkarten ausgeführt, daß eine formularmäßige Begründung einer verschuldensunabhängigen Risikohaftung grundsätzlich nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist (BGHZ 114, 238, 242 ff ). Sie kann nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden, wenn sie durch höherrangige Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt ist oder die den Vertragspartner benachteiligende Abweichung vom dispositiven Gesetzes recht durch Gewährung anderer rechtlicher Vorteile kompensiert wird (BGH a.a.O.). Ein solcher Ausnahmetatbestand ist für die in Rede stehende Klausel für den Mobilfunk nicht gegeben. Die Beklagte sieht einen für die Bewertung der Interessenlage ausschlaggebenden Umstand darin, daß es nach Aushändigung der Netzkarte voll in der Hand des Kunden und außerhalb jeglicher Einflußmöglichkeiten der Beklagten liegt, die mißbräuchliche Benutzung der PIN-Nummern zu verhindern, sie, die Beklagte, daher wahrheitswidrigen und betrügerischen Verlustanzeigen durch den jeweiligen Kunden ausgeliefert wäre. Deshalb ist es nach ihrer Ansicht nicht unangemessen, diesem auch das Verlustrisiko aufzuerlegen. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn allein das Interesse der Beklagten, in der Sphäre ihrer Kunden liegende Risiken von sich abzuwälzen, ist ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht geeignet, einer uneingeschränkten formularmäßigen Zufallshaftung des Kunden zur Wirksamkeit zu verhelfen. An solchen Umständen fehlt es hier. Wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall von Klauseln für Kreditkarten gilt auch im Streitfall, daß die unbeschränkte Risikoverlagerung auf den Karteninhaber schon deshalb Bedenken begegnet, weil letztlich die Beklagte das Mißbrauchsrisiko veranlaßt hat. Auch insoweit ist entscheidend, daß die Beklagte mit der Einrichtung des Mobilfunksystems ein Verfahren eingeführt hat, das in erhöhtem Maße mißbrauchsanfällig ist und auf dessen Ausgestaltung der Kunde keinen Einfluß hat. Daß die PIN-Nummer mehr Sicherheit bietet als die Geheimnummer bei der Kreditkarte, legt die Beklagte nicht dar und ist nicht ersichtlich. Es ist durchaus nicht fernliegend und daher nicht lebensfremd, daß ein Dritter, der einen Mißbrauch der PIN-Karte im Auge hat, sich die PIN-Nummer verschafft, ohne daß der Teilnehmer dies verhindern kann: Etwa ein Räuber, der einem Kunden dessen Handy raubt und sich von diesem zugleich unter Anwendung oder Androhung von Gewalt die PlN-Nr. sagen läßt, sodann unbegrenzt im In- und Ausland telefoniert und dadurch bis zur Verlustanzeige erhebliche Kosten verursacht. Gegen die Zulässigkeit der Haftungsklausel spricht zudem, daß das auf den Karteninhaber verlagerte Risiko mangels betragsmäßiger Haftungsbegrenzung für diesen unkalkulierbar ist (BGHZ a. a. O.). Daß die in der Risikoabwälzung liegende Benachteiligung des Teilnehmers durch Gewährung anderweitiger Vorteile kompensiert wird, ist nicht ersichtlich und wird nicht dargetan.
6. Schließlich verstößt die im Tenor unter Nr. 6 aufgeführte Klausel, in der sich der Kunde damit einverstanden erklärt, daß die in seinem Auftrag enthaltenen personenbezogenen Daten (Bestandsdaten) von der Beklagten erhoben, verarbeitet und genutzt werden, ebenfalls gegen § 9 Abs. 1 , Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Im Anwendungsbereich des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) läßt sich eine solche Klausel mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht vereinbaren. Das Bundesdatenschutzgesetz hat sich grundsätzlich für den Schutz personenbezogener Daten entschieden (BGH NJW 1986, 46, 47). Es untersagt zwar die Erhebung, Speicherung und Übermittlung solcher Daten nicht schlechthin, macht sie aber nach den in §§ 4, 28 BDSG zum Ausdruck kommenden Wertentscheidungen von einer Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten abhängig. Nach § 4 Abs 1 BDSG ist die Verarbeitung personenbezogener Daten und deren Nutzung nur zulässig, wenn das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder soweit der Betroffene einwilligt. Wird - wie hier - die Einwilligung bei dem Betroffenen eingeholt, ist er nach § 4 Abs. 2 S. 1 BSDG auf den Zweck der Speicherung und einer vorgesehenen Übermittlung sowie auf Verlangen auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen. Die Einwilligung bedarf der Schriftform, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist (§ 4 Abs. 2 S. 2 BDSG). Soll die Einwilligung - wie im Streitfall - zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist die Einwilligungserklärung im äußeren Erscheinungsbild der Erklärung hervorzuheben (§ 4 Abs 2 S. 3 BDSG). Durch diese Bestimmung soll verhindert werden, daß die Einwilligung bei Formularverträgen im sog. "Kleingedruckten" versteckt wird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift erteilt, ohne sich dessen bewußt zu sein (Gola/Schomerus, BDSG, 6. Aufl., § 4 Anm. 6.2). Die Einwilligungsklausel ist in derartigen Fällen an deutlich sichtbarer Stelle und z.B. drucktechnisch von dem anderen Text abgesetzt darzustellen (a.a.O.). Dieses Formerfordernis ist im Streitfall nicht gewahrt, so daß die Klausel schon deshalb unwirksam ist. Der Hinweis der Beklagten, die Datenerhebung erfolge lediglich für die laufende Vertragsverwaltung und Gebührenabrechnung sowie ggf. für Inkassogeschäfte, vermag an der Entscheidung nichts zu ändern, weil die Klausel nach ihrem Wortlaut eine umfassende Datenverarbeitung und -nutzung erlaubt und keine Beschränkung etwa auf den Regelungsinhalt des § 28 BDSG enthält.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1 , 92 Abs. 1 , 708 Nr. 10, 711, 713 , 546 Abs. 1 S. 1 ZPO u. § 25 Abs. 2 S. 1 GKG.

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