2 U 133/99

Verkündet am 17. Dezember 1999 * als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

g e g e n

für R E C H T erkannt

1. Auf die unselbständige Anschlußberufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ellwangen vom 9.04.1999

g e ä n d e r t .

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 13,33 DM zu bezahlen.
3. Die Berufung der Beklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

4. Die Beklagten tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
   Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Hohe von 70.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
   Die Sicherheiten können auch durch unwiderrufliche, unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische schriftliche Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin begehrt die Unterlassung von Telefonanrufen am Arbeitsplatz von Klägermitarbeitern zu Zwecken der Abwerbung, die erstinstanzlich erfolgte Auskunft ist im Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt, der Schadensersatzfeststellungsantrag zweitinstanzlich beziffert worden.

Die Klägerin ist Tochtergesellschaft einer der führenden, europaweit tätigen Systemhausgruppen. Auch die Klägerin operiert auf dem Geschäftsfeld: Computernetzwerke. Die Klägerin und die Beklagte Ziff. 2 stehen in einem Wettbewerbsverhältnis (vgl. auch Firmendarstellung der Beklagten - K 6 = BI. 16 - Anl.). Der Beklagte Ziff. 1 ist jedenfalls auch selbständig als Unternehmens- und Personalberater tätig und betätigt sich dabei als Headhunter. Auf dem bezeichneten Geschäftsfeld sind hoch qualifizierte Spezialisten selten, die Nachfrage nach ihnen dagegen hoch. Deshalb sind gerade Software-Häuser in starkem Maße Anrufen von Headhuntern ausgesetzt. Am 24.09.1998 rief der Beklagte Ziff. 1 im Auftrag der Beklagten Ziff. 2 bei der Klägerin an, nannte seinen Namen und die Bezeichnung: Unternehmens- und Personalberater und bat die Telefonzentrale, ihn mit einem kompetenten Ansprechpartner für den Vertrieb von Netzwerken zu verbinden. Er wurde daraufhin zum Klägermitarbeiter W* durchgestellt. Die Eingangsfrage des Beklagten Ziff. 1, ob sich Herr W* im Themenbereich Netzwerkvertrieb profund bewegen könne, bejahte dieser; der Beklagte teilte ihm daraufhin mit, daß er für eine Systemhausgruppe einen entsprechenden Leiter für den Vertrieb Netzwerke suche. Hintergrundmaterial wollte der Beklagte vorzugsweise an die Privatadresse des Gesprächspartners senden, weshalb er um dessen private Telefonnummer und Adresse bat. Dorthin sandte der Beklagte in Folge auch Unterlagen. Dort rief er am 12.10. und 19.10.1998 an. Ob ein weiteres - mithin 4. - Telefonat, nun wieder am Arbeitsplatz des umworbenen W* stattgefunden hat, ist im Streit. Jedenfalls sagte dieser im Ergebnis ab.

Die Klägerin hat im wesentlichen vorgetragen, die telefonische Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz, insbesondere wenn die personellen und sächlichen Einrichtungen des Arbeitgebers ausgenutzt werden, um zum bislang unbekannten Adressaten eines Abwerbeversuches zu gelangen und mit diesem ein solches Gespräch dann zu führen, stelle in Anlehnung an die Rechtsgrundsätze der Telefonwerbung einen Verstoß gegen §§ 1 UWG, 823 und 1004 (analog) BGB dar, der Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche eröffne; um letztere zu berechnen, bedürfe es entsprechender Auskünfte. Der Mißbrauch der unternehmerisch vorgehaltenen Funktionseinheit zur Störung sächlicher und gerade auch personeller Ressourcen durch Telefonblockade, Vereitelung der Erbringung von Dienstleistung, Schaffung eines Loyalitatskonfliktes beim Angesprochenen und die Störung von Funktionsabläufen überhaupt, mache diese Art von Mitarbeiterumwerbung unzumutbar und auch wettbewerbs-rechtlich anstößig, zumal dieser Störung der betrieblichen Integrität ein Minimalaufwand auf seiten des Störers gegenüberstehe. Da dieser Kontakt, zu dem noch ein vierter Anruf, nun wieder am Arbeitsplatz des Peter Wernicke, hinzugekommen sei, einen nicht bezifferbaren Schaden verursacht habe, sei ein Feststellungsantrag zulässig.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, bei der Beklagten Ziff. 2 zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, Mitarbeiter der Klägerin an ihrem Arbeitsplatz zum Zwecke der Abwerbung anzurufen und/oder anrufen zu lassen,

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Handlungen gemäß Klagantrag Ziff. 1 zu erteilen unter Angabe von Name und Anschrift des Anrufenden, Namen des angerufenen Mitarbeiters, Zeitpunkt, Dauer und Inhalt des Telefonats, insbesondere Name und Anschrift des Unternehmens zu dessen Gunsten abgeworben werden sollte sowie weiterer nach dem ersten Anruf erfolgter Telefonate.

3. Es wird festgestellt, daß die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner all denjenigen Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin aus den Handlungen gemäß Klagantrag Ziff. 1 entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben hauptsächlich eingewandt, Abwerbung sei grundsätzlich zulässig und allenfalls unter besonderen Umständen wie bei nachhaltigen und wiederholten Abwerbungsversuchen auch wettbewerbsrechtlich zu beanstanden. Dieser Sondertatbestand sei vorliegend nicht gegeben. So habe der Beklagte Ziff. 1 nur einmal an der Arbeitsstelle angerufen, um eine Frage, die zulässig sein müsse, an den Klägermitarbeiter heranzutragen; da das Gespräch über die Telefonanlage der Klägerin kurz, auch ohne Verhandeln über Konditionen im Falle des Arbeitsplatzwechsels und damit letztlich ohne Nachwirkungen bei Herrn W* gewesen sei, sei diese Art der Direktansprache nicht zu mißbilligen. Damit entfiele auch ein Schadensersatzanspruch, ebenso eine akzessorische Auskunftspflicht der Beklagten, letztere auch schon deshalb, da der Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag die Umstände bekannt seien.

Das Landgericht entsprach dem Klagebegehren in allen Punkten. Zwar sei ein Abwerbungsversuch grundsätzlich zulässig; besondere Umstände machten ihn vorliegend aber anstößig. So habe der für die Beklagte Ziff. 2 handelnde Beklagte Ziff. 1 die Arglosigkeit der Klägerin ausgenutzt, um den potentiellen Ansprechpartner überhaupt erst ausfindig zu machen. Der Feststellungsantrag sei ebenfalls zu bejahen, da der angesprochene Mitarbeiter während der Zeit des Telefonates und gewiß auch als Nachwirkung auf dieses Angebot geraume Zeit von der Arbeit abgehalten worden sei. Um den Schaden beziffern zu können, bedürfe es auch der Auskunft.

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die erneut darauf abstellt, daß ein Abwerbeverhalten grundsätzlich zulässig und eine darauf gerichtete Tätigkeit von Art. 12 GG geschützt sei. Diese Art den Beruf des Personalberaters auszuüben, sei zudem die vollkommen gängige Methode dieses Berufstandes. Da die Beeinträchtigung auch nicht nachhaltig gewesen sei und die Klägerin sich auch schützen könne, indem sie der Telefonzentrale die Anweisung erteile, bei eingehenden Gesprächen auch das Anliegen des Anrufers zu erfragen (,,um was geht es?'), sei an dieser Art der Direktansprache nichts Beanstandungswürdiges. Ungeachtet dessen aber ginge die Fassung des Tenors zu weit, da er jeglichen Anruf verbiete, in den Gründen aber - einschränkend - das Sittenwidrige nur in besonderen Umständen gesehen würde. Dem Feststellungsantrag habe nicht entsprochen werden dürfen, da eine Schadensfortentwicklung nicht dargelegt, im übrigen fernliegend und ein Beschäftigungsschaden zudem nicht aussonderungsfähig sei. Im übrigen habe der Schaden beziffert werden können und müssen, da nach der in der Klageerwiderung erteilten Auskunft die Beeinträchtigung festgestanden habe.

Die Beklagten beantragen,

1. das Endurteil des Landgerichts Ellwangen vom 9. April 1 999, Aktenzeichen 1 KfH 0 1/99 wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen;

2. die Klägerin und Berufungsbeklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung wird mit der Maßgabe kostenpflichtig zurückgewiesen, daß das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 9. April 1999 (1 KfH 0 1/99) wie folgt abgeändert wird:

Der Klagantrag Ziff. 2 (Auskunft) ist erledigt.

Auf Klagantrag Ziff. 3 werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, DM 13,33 an die Klägerin zu bezahlen.

Der Teil-Erledigungserklärung (Auskunft) haben sich die Beklagten angeschlossen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig, deren Tenor den Kern des Vorwurfs sehr wohl erfasse, hält den Abwehrvorschlag der Beklagten, vor Vermittlung eines Gespräches jeweils nach dem wahren Anliegen des Anrufers zu fragen, für abwegig, da auf diese Weise normale Geschäftskontakte gefährdet würden und auch eine solche Frage niemanden veranlassen müßte, sich wahrheitsgemäß zu äußern. Zwar kämen in der Branche HeadhunterAnrufe ohne Unterlaß. Gleichwohl sei diese Ubung unvertretbar, wie operierende Abwerber selbst wüßten, was die Vielzahl der von der Klägerin gerichtlich und außergerichtlich ohne nennenswerten Widerstand erwirkten Unterlassungsverpflichtungen belegten. Seriöse Unternehmen unterließen ohnehin diese Art der Kontakte und wählten zulässige Abwerbemöglichkeiten über Fachmessen oder Anzeigen. Da die Beklagte erst in der Berufungsbegründung Auskunft erteilt habe, könne dieser Antrag nun, und erst nun für erledigt erklärt und der der Klägerin entstandene Schaden beziffert werden, nämlich als Anteil an der Grundvergütung des Mitarbeiters W* gemessen an der Telefondauer und der Zeit, in der dieser Angerufene am Arbeitsplatz über den Anruf nachgesonnen habe (insgesamt 20 min.).

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Die Berufung der Beklagten sowie die (unselbständige) Anschlußberufung der Klägerin sind zulässig. Erfolg besitzt nur letztere.

   1. 1. Einhellige Auffassung ist, daß das Abwerben von Mitarbeitern nach den Umständen des Einzelfalls einen Verstoß gegen § 826 BGB (BGH LM Nr. 26 a zu § 826 BGB = BB 68, 41 [hier gekürzte Wiedergabe]; NJW 61, 1308, 1309- Spritzgußmaschine; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. A., § 1 UWG, 583; RGRK-Steffen, BGB, 12. A., § 823, 37; Soergel-Hönn/Dönneweg, BGB [1998], § 826, 132; MK-Mertens, BGB, 3. A., § 826, 126 f.), gegen § 1 UWG (BGH NJW 61, 1308, 1309 -Spritzgußmaschine; Baumbach-Hefermehl a.a.O. 583; Piper WRP 90, 643; RGRK-Steffen a.a.O. 37; MK-Mertens a.a.O. § 826, 134) oder auch gegen § 823 BGB - Eingriff in das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes - (Staudinger-Hager, BGB [1999], § 823, D 22; Baumbach-Hefermehl a.a.O. § 1 UWG, 583) darstellen kann.

      2. § 1 UWG ist u.a. nur dann erfüllt, wenn der Verletzer zu Zwecken des Wettbewerbs handelt. Diese Voraussetzungen sind bei der Abwerbung von Mitarbeitern regelmäßig zu bejahen (Piper WRP 90, 643, 644). Das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 2 ist unstreitig, im übrigen nach den Geschäftsfeldern (vgl. auch K 6 = BI. 16 - Anl.) offenkundig.

   2. 1. Dem Wertungsansatz des Landgerichtes und auch dem der Beklagten kann beigetreten werden, daß die Abwerbung von Mitarbeitern nicht grundsätzlich sittenwidrig ist (BGH LM Nr. 26 a zu § 826 BGB; NJW 61, 1308, 1309 - Spritzgußmaschine; Baumbach-Hefermehl a.a.O. § 1 UWG, 583, 585 und 586; Piper a.a.O. 647; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. A., Kap. 33, 13; Soergel-Hönn/Dönneweg a.a.O. § 826, 132; MK-Mertens a.a.O. § 826, 132, 133). Denn die Mobilität von Arbeitnehmern und das Bemühen, den Leistungsstand eines Unternehmens durch die Hinzugewinnung neuer Arbeitskräfte zu sichern oder zu erhöhen, ist Bestandteil der schützenswerten freien Wirtschaftsordnung. Andernfalls würde nicht nur der gesunde Wettbewerb, sondern vor allem die Bewegungsfreiheit der Arbeiter und Angestellten übermäßig eingeschränkt (so schon das Reichsgericht nach v. Gamm a.a.O. Kap. 33, 16; so auch OLG Celle GRUR 62, 366, 367).

      2. Nur wenn besondere Umstände hinzutreten, kann im Abwerben von Mitarbeitern des Mitbewerbers ein sittenwidriges Verhalten liegen (BGH LM Nr. 26 a zu § 826 BGB; NJW 61, 1308, 1309 - Spritzgußmaschine; OLG Düsseldorf GRUR 61, 92, 93; Baumbach-Hefermehl a.a.O. 583; v. Gamm a.a.O. Kap. 33, 13, 16 und 17; Piper a.a.O. 643 und 647; SoergelHönn/Dönneweg a.a.O. 132; MK-Mertens a.a.O. 133).

      3. Dabei ist die Verwerflichkeit bei der Verleitung zum Vertragsbruch, also bei der Aufforderung an den Umworbenen, seine (noch) bestehenden arbeitsrechtlichen Pflichten zu verletzen, etwa durch vor wirksamer Vertragsbeendigung vorgenommene Leistungsaufsage, grundsätzlich sittenwidrig (v. Gamm a.a.O. Kap. 33, 14; Baumbach-Hefermehl a.a.O. 584; Piper a.a.O. 647; Soergel-Hönn/Dönneweg a.a.O. 132). Dafür, daß der Beklagte Ziff. 1 im Auftrag der Beklagten Ziff. 2 den angesprochenen W* zu einem solchen, gegenüber der Klägerin vertragsbrüchigen Verhalten aufgefordert hätte, ist nichts ersichtlich.

      4. Aber auch bei der Verleitung zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung, die grundsätzlich zulässig ist (BGH LM Nr. 26 a zu § 826 BGB; Baumbach-Hefermehl a.a.O. 586; Piper a.a.O. 647; MK-Mertens a.a.O. 132), können besondere Begleitumstände die Sittenwidrigkeit begründen (BGH a.a.O.; Baumbach-Hefermehl a.a.O. 586; Piper a.a.O. 647; v. Gamm a.a.O. 16 und 17; MK-Mertens a.a.O. 132). Die Verwerflichkeit kann sich dabei auch aus den angewandten Mitteln und Methoden ergeben (BGH GRUR 66, 263, 264 - Bau- Chemie; Piper a.a.O. 647; v. Gamm a.a.O. Kap. 33, 17; Baumbach-Hefermehl a.a.O. 583). Als anstößig wurde dabei gerade erachtet, wenn die Abwerbung unter Eindringen in die fremde Betriebssphäre geschah (BGH GRUR 67, 104, 106 - Stubenhändler; OLG Celle GRUR 62, 366, 367; OLG Stuttgart NJW 69, 986 [Aufsuchen von Waldarbeitern in der Gemeinschaftsunterkunft des fremden Unternehmens zu Zwecken des Abschlusses von Arbeitsverträgen mit abwerbendem Unternehmen]; v. Gamm a.a.O. 17; Baumbach-Hefermehl a.a.O. 594; Soergel-Hönn/Dönneweg a.a.O. 133; MK-Mertens a.a.O. 133), der Abwerbende sich nicht scheut, störend in die fremde Gebietssphäre einzudringen, so z.B. wenn er seine Werber in den fremden Betrieb sendet (Baumbach-Hefermehl a.a.O. 594) oder durch das Anschreiben von Führungskräften des Mitbewerbers (LG Hamburg NJW 73, 2302; SoergelHönn/Dönneweg a.a.O. 133).

   3. 1. Diese ältere Rechtsprechung geschah naturgemäß auf der Grundlage damals vorherrschender Kommunikationsformen, die weit mehr als heute geprägt waren von Briefverkehr und dem Aufsuchen eines anderen zum Zwecke des Gesprächs durch räumliche Veränderung. In Zeiten zunehmender Technisierung auch der Kommunikation verlagert sich der gedankliche Austausch zwischen Personen auf die Ebene von Telekommunikation mit Telefon, E-mail oder Internet. Das Eindringen in fremde Betriebs- oder Lebenssphären geschieht nun verstärkt über diese modernen, zeitgemäßen Kommunikationsmittel. Ihr Störgehalt steht dem von unbestellten (Haus-) Besuchen wenig oder gar nicht nach (vgl. auch BGH NJW 94, 1071,1072 - Lexikothek). So hat denn auch der BGH die Telefonwerbung im privaten Bereich für grundsätzlich sittenwidrig erachtet. Zwar vor allem deshalb, weil der Schutz der lndividualsphäre, des Persönlichkeitsrechtes, des verfassungsrechtlich geschützten informationellen Selbstbestimmungsrechtes des solchermaßen Angegangenen gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben von Wettbewerbern als vorrangig anzusehen ist (vgl. jüngst BGH NJW 99, 1864, 1865 = WRP 99, 847, 851 m.N.; WRP 95, 220 f. = NJW-RR 95, 613, 614 - Telefonwerbung V), sondern auch deshalb weil die Leitung für andere Anrufer blockiert wird (Piper in Köhler/Piper, UWG, § 1, 20). Denn auch der Gewerbetreibende unterhält den Telefonanschluß im eigenen Interesse, nicht im Interesse des Werbungstreibenden. Telefonische Werbemaßnahmen können deshalb zu Beeinträchtigungen des Angerufenen führen, nämlich zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen dessen beruflicher Tätigkeit und zu einer den Geschäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs (BGH NJW 91, 2087, 2088 = GRUR 91, 764 = WRP 91, 470 - Telefonwerbung IV).

      2. Auch wenn die Rechtsgrundsätze zur Telefonwerbung gegenüber Privaten schon nicht auf die Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich uneingeschränkt übertragen werden können (BGH a.a.O. 2088 - Telefonwerbung IV), so ergeben sich aus ihr doch auch flankierende Wertungsansätze zu den schon zuvor angeführten Sittenwidrigkeitsmomenten einer Abwerbung durch (körperliches) Eindringen in die Betriebssphäre. Denn bestimmend bleibt hier wie dort, daß durch die Direktansprache eines Abzuwerbenden am Arbeitsplatz im Unternehmen seines Dienstherrn in die Betriebssphäre eingedrungen wird, wobei das telefonische Eindringen dem Körperlichen nicht nennenswert nachsteht. Dieser invasive Eingriff ist dem Störer nur möglich, indem er vom angegriffenen Unternehmen unter Einsatz von Vermögenswerten aufgebaute und vorgehaltene Betriebssysteme in Anspruch nimmt, was auch der Fall ist, wenn es eine zusätzlich unterhaltene Telefonzentrale nicht gibt. Dieser vom betroffenen Unternehmen erst ermöglichte Zutritt in Betriebssysteme und betriebliche Zuständigkeiten geschieht unter deren Mißbrauch. Denn durch den Aufbau einer Unternehmensorganisation hat der Betriebsinhaber auch differenzierte Funktionseinheiten herausgebildet, die vernetzt und doch abgrenzbar bestehen. Damit hat er personales Kapital konzentriert und in der Struktur des Unternehmens für die Aufgabenzuweisung leicht erreichbar gemacht. Diese vom Unternehmer für eigene Zwecke mit Geldmitteln geschaffene betriebsinterne Ordnung macht sich der Abwerbende zunutze, indem er ohne sonst erforderlichen großen Aufwand ziel-gerichtet das Angriffsobjekt im fremden System ausmachen und ohne Umschweife angehen kann. Die äußerliche Folge dieses Angriffs ist dann, daß der Dienstverpflichtete während des Gesprächs und während Zeiten, in denen der Gesprächsinhalt bei ihm nachwirkt, von seiner Leistungserbringungspflicht gegenüber seinem Dienstherrn abgehalten wird, daß ferner das vom Unternehmen finanzierte betriebliche Kommunikationssystem zur vorübergehenden Leistungsbehinderung benutzt wird. Noch schwerer wiegt der angestrebte Inhalt des Gesprächs. Mit ihm greift der Werbende in das Loyalitätsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein und stört die Integrität der Funktionseinheit Unternehmen unter Inanspruchnahme von Betriebseinrichtungen und indem er in den betrieblichen Organismus bis an die für ihn wie für den Betrieb insoweit maßgebliche und wichtige Schaltstelle vorgedrungen ist. Diese Störung von Funktionsabläufen, dieser Eingriff in die betriebliche Funktionseinheit, indem das Unternehmen selbst zum unwillentlichen Helfershelfer eines fremden Schädigungsversuches gemacht wird, ist verwerflich und damit auch wettbewerbsrechtlich zu mißbilligen.

      3. Der Hinweis auf Art. 12 GG ist den Beklagten nicht behilflich. Die Berufsfreiheit des Anrufers wird durch das Verbot der Direktansprache am Arbeitsplatz nicht in unzumutbarer Weise berührt, da dem Gewerbetreibenden hinreichende Möglichkeiten bleiben, für das betroffene Unternehmen weniger belastende Formen der Abwerbung zu wählen (vgl. BGH NJW 94, 1071, 1072 - Lexikothek). Die Klägerin hat insoweit schon zu Recht auf Anzeigen n Zeitungen und Fachzeitschriften oder auf Kontakte auf Fachmessen hingewiesen. Der Antrag jedenfalls steht auch einem Ansprechen des Abzuwerbenden in seiner Privatsphäre nicht entgegen. Im übrigen kann der, den der Vorwurf sittenwidriger vorsätzlicher Schadenszufügung trifft, nicht das Grundgesetz in Anspruch nehmen (BGH NJW 61,1308,1310 - Spritzgußmaschine; vgl. auch BGH WRP 99, 1145, 1147 - Tierheilpraktiker).

      4. Daß, wie auch die Klägerin einräumt, diese Art der Ausübung des Headhunting sich zunehmender Beliebtheit erfreut (BI. 13) und massiv (BI. 4) und ohne Unterlaß (BI. 115) geschieht, kann die Beklagten nicht entlasten. Dieser Eingriff ist für sich eine unzumutbare und sittenwidrige Belastung. Daß er sich zu einem Massenphänomen in der Branche oder bestimmten Teilen der Branche entwickelt hat, rechtfertigt um so mehr ein Abwehrverhalten und legitimiert das anstößige Verhalten nicht.

   4. Da - wie aufgezeigt - die die Sittenwidrigkeit begründende tatsächliche Besonderheit im Eindringen in die Betriebssphäre, also schon in der telefonischen Direktansprache am Arbeitsplatz liegt, ist der Tenor zutreffend und bedarf keiner Einschränkung.

   5. Auch die subjektiven Voraussetzungen sind auf Beklagtenseite erfüllt. Notwendig ist (nur), daß der Wettbewerber die maßgebenden Umstände im Verletzerbereich kennt, die sein Vorgehen objektiv sittenwidrig machen oder daß er bei seinem Handeln die Möglichkeit in Kauf nimmt, daß solche Umstände gegeben sind. Erforderlich ist nicht das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit (Piper WRP 90, 643 m.N.).

   6. Rechtsfolge der vorliegenden Verletzungshandlung ist nicht nur ein Unterlassungsanspruch (BGH NJW 61, 1308, 1309 - Spritzgußmaschine; Melullis in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. A., § 20, 54; Piper a.a.O. 649; Soergel-Hönn/Dönneweg a.a.O. § 826, 134), sondern auch ein Schadensersatzanspruch (BGH LM Nr. 26 a zu § 826 BGB; Soergel-Hönn/Dönneweg a.a.O. § 826, 134; Melullis a.a.O. 54; Baumbach-Hefermehl a.a.O. § 1 UWG, 596; Piper a.a.O. 650). Des Auskunftsanspruchs bedarf die Klägerin zur Ermittlung des Schadens.

   7. Die (unselbständige) Anschlußberufung der Klägerin hat Erfolg.

      1. Durch übereinstimmende Erledigungserklärung ist das Auskunftsbegehren nur noch zu einer Kostenfrage geworden (§ 91 a ZPO).

      2. Der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Antrag war zulässig. Denn eine gewisse Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH WRP 99, 530, 534 - Cefallone) sprach allemal für einen Schadenseintritt (Arbeitsstörung, evtl. auch durch Abwanderung des Mitarbeiters W* , Auftragsentgang oder durch den Abwerbungsversuch Zwang der Klägerin zur Lohnerhöhung bei diesem so Umworbenen; vgl. insoweit BGH LM Nr. 26 a zu § 826 BGB). Eine Bezifferung war ohne Auskunft nicht hinreichend möglich.

      3. Der Auskunftsanspruch war auch nicht schon in erster Instanz durch Erfüllung unbegründet geworden. Zwar kann auch im Prozeß in Schriftsätzen eine Auskunftserteilung geschehen. Erklärungen, die im Prozeß nicht zum Zweck der Auskunftserteilung, sondern unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten abgegeben worden sind, können aber nicht als Erfüllung der geschuldeten Auskunft gewertet werden (BGH NJW 99, 1337, 1338 = WRP 99, 544, 546 - Datenbankabgleich). Die Ausführungen in der Klageerwiderung gaben sich nicht als Auskunftserteilung zu erkennen, sondern waren als Bestreiten mit Teileinräumung von Geschehenselementen verbunden. Das Bestehen eines Auskunftsanspruchs wurde gar geleugnet (BI. 43). Danach lag darin keine Erfüllung, mithin war das Weiterverfolgen des Begehrens trotz dieser Äußerungen nicht unbegründet geworden. Erst im Berufungsrechtszug haben die Beklagten ihrem Verteidigungsvorbringen ausdrücklich auch die Funktion einer wahrheitsgemäßen und abschließend gewollten Erklärung zur Klägeranfrage beigemessen. Erst damit trat das erledigende Ereignis ein.

      4. Der begehrte Auskunftsumfang war auch nicht zu weit gesteckt. Die gewünschten Daten waren notwendig, aber auch hinreichend, um den Schaden erfassen und beziffern zu können. Der Inhalt des Gesprächs ist ebenfalls von Bedeutung, da sich aus ihm etwa die Stärke des Angriffs und damit auch die Nachwirkung auf den Mitarbeiter ergab.

      5. Der Schadensersatzanspruch ist in sich schlüssig dargelegt. Die rechnerischen Ansätze selbst sind nicht im Streit. Gemäß § 287 ZPO kann der Schadensherleitung beigetreten werden.

2. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 91 a, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 i.V.m. § 3 ZPO.

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