12 U 38/01

Verkündet am 29. November 2001 Geschäftsstelle

g e g e n
für R E C H T erkannt

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt vom 19. Dezember 2000 wird auf seine Kosten zurückgewiesen

T a t b e s t a n d

Die Beklagte bietet u. a. Hochgeschwindigkeitszugänge ins Internet an, die sie gegenüber Gewerbetreibenden, die noch nicht ihre Kunden sind, telefonisch bewirbt. Nach einem Anruf der Beklagten bei der B. Unternehmensplanung M. K. & Partner, die eine Internetseite (Homepage) unterhält, auf der ihren Kunden Dateien zum Herunterladen (Downloads) angeboten werden, verlangt

der Kläger, ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, im Wege der einstweiligen Verfügung von der Beklagten Unterlassung ihrer Telefonwerbung. Die Beklagte trägt vor, sie rufe nur kleine oder mittlere Unternehmen an, die eine eigene Hompage im Internet unterhielten, auf denen diese sich an andere Unternehmen wendeten und zeitaufwendige Downloads anböten. Bei diesen vermute sie, die gegenüber dem ehemaligen Monopolisten Deutsche Telekom hinsichtlich des Kundenkontaktes benachteiligt sei, Interesse an ihren Produkten und deren fernmündlicher Vorstellung. Das Landgericht hat den Erlass der einstweiligen Verfügung abgelehnt. Angesichts der Präsenz der angerufenen Unternehmensberatung im Internet und der hier angebotenen Leistungen sowie aufgrund des konkreten Firmenzuschnitts hätte die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass die vorgenannte Firma mit dem Anruf einverstanden sein werde. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie hält die Begründung des Landgerichts für floskelhaft. Konkrete tatsächliche Umstände, wie sie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlange, lägen nicht vor. Was das Landgericht herangezogen habe, sei bei genauer Betrachtung nur ein allgemeiner Sachbezug zum Geschäftsbetrieb der angerufenen Firma. Von der Darstellung des Tatbestandes im Übrigen wird nach § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg, weil das Landgericht den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung zu Recht abgelehnt hat. Der Kläger hat keinen Unterlassungsanspruch. Die Telefonwerbung der Beklagten ist nicht wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, weil sie nicht gegen die guten Sitten verstößt.

Das Ziel des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb besteht darin, das Verhalten konkurrierender Marktteilnehmer in den Bahnen des Anstands, der Redlichkeit und der guten kaufmännischen Sitten zu halten. Damit bleibt es im Rahmen der nach Art. 12 Abs. 1 GG zulässigen Beschränkung der freien Berufsausübung. Vor diesem Hintergrund ist die Generalklausel des § 1 UWG verfassungsgemäß. Wie sich die Fachgerichte ihre Überzeugung von der Sittenwidrigkeit bilden, bleibt grundsätzlich ihnen überlassen (BVerfG NJW 1972, 573; 1993, 1369, 1370). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstoßen Wettbewerbshandlungen gegen die guten Sitten, die dem Anstandsgefühl eines verständigen Durchschnittsgewerbebetreibenden widersprechen oder von der Allgemeinheit missbilligt und für untragbar gehalten werden (BGH GRUR 1994, 220, 222). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und unter Abwägung der Gesamtumstände, insbesondere der betroffenen schutzwürdigen Interessen der Allgemeinheit, der Mitbewerber, der Verbraucher und der potenziellen Geschäftskunden, steht nach Auffassung des Senats die im konkreten Fall beanstandete Telefonwerbung der Beklagten mit § 1 UWG im Einklang. Interessen der Allgemeinheit werden nach Auffassung des Senats durch das Werbeverhalten der Beklagten nicht beeinträchtigt. Im Gegenteil sind neue Absatzmethoden wie das Telefonmarketing geeignet, den Warenabsatz und damit die Aktivität der Wirtschaft und der Gesellschaft im Allgemeinen zu erhöhen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Allgemeinheit Telefonmarketing gegenüber Gewerbetreibenden missbilligt und im geschäftlichen Verkehr für untragbar hält. Schützenswerte Mitbewerberinteressen sind nicht verletzt. Mitbewerberin der Beklagten bei Hochgeschwindigkeitszugängen zum Internet ist im wesentlichen die Deutsche Telekom, die als früheres Staatsunternehmen und Monopolistin im Telekommunikationsbereich mit einem Marktanteil von nahezu 90% immer noch eine marktbeherrschende Stellung hat. Sie betreibt ebenfalls Telefonwerbung für ihre Produkte, wobei sie allerdings kaum Einschränkungen unterliegt, weil etwa 9 von 10 Telefonanschlussinhabern ohnehin ihre Kunden sind, denen gegenüber Telefonwerbung nicht zu beanstanden ist. Dem Interesse der Mitbewerberin Deutsche Telekom entspricht es, ihren Wettbewerbern das Instrument des Telefonmarketing zu verwehren. Ein solches Interesse ist jedoch angesichts des Diskriminierungsverbots der §§ 19, 20 GWB nicht schützenswert. Den Schutz der Interessen der Verbraucher gewährleistet insbesondere die Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der Telefonwerbung. Diese wird verneint, wenn Inhaber von Fernsprechanschlüssen, zu denen bisher keine Beziehungen bestanden haben, in ihrem privaten Bereich unaufgefordert angerufen werden, um mit ihnen Geschäftsabschlüsse anzubahnen. Nur wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat, ist er zulässig (BGH NJW 2000, 2677 -Telefonwerbung VI). Derartige Verbraucherinteressen sind durch das Werbeverhalten der Beklagten aber nicht berührt, weil sie sich mit ihrer Telefonwerbung unstreitig nur an Gewerbetreibende wendet. Auf die Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich, um die es vorliegend geht, lassen sich diese Rechtsprechungsgrundsätze allerdings nicht uneingeschränkt übertragen. Denn die bei der Telefonwerbung gegenüber privaten Anschlussinhabern im Vordergrund stehende nicht hinnehmbare Belästigung im Individualbereich scheidet hier aus. (BGH NJW 1991, 2087, 2088 – Telefonwerbung IV ).

Gleichwohl können aber auch im gewerblichen Bereich Anrufe zu Werbezwecken nicht ohne weiteres als zulässig angesehen werden. Gewerbetreibende und Geschäftsleute stehen Anrufen ihnen bislang nicht bekannter Dritter aufgeschlossener gegenüber als private Telefonanschlussinhaber. (BGH NJW 1991 a. a. O.) Sie rechnen mit Anrufen möglicher Geschäftspartner und solcher Personen, die im eigenen Interesse mit ihnen in Verbindung treten wollen. Ob und inwieweit der gewerbliche Anschlussinhaber trotz unerwünschter Störungen seiner beruflichen Tätigkeit und der Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs, bereit ist, telefonische Werbemaßnahmen hinzunehmen, ist von dem Grad des Interesses abhängig, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung entgegenbringt. Ein allgemeiner Sachbezug zu seinem Geschäftsbetrieb vermag im allgemeinen für sich allein kein ausreichend großes Interesse zu begründen. Es muss vielmehr ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund hinzukommen. Dieser besteht regelmäßig nur dann, wenn der Anzurufende ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder wenn auf Grund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufendendaran vom Anrufer vermutet werden kann. Dabei ist maßgeblich, ob nach den Umständen des Einzelfalls die Annahme gerechtfertigt ist, der Anzurufende werde dem Anruf positiv gegenüberstehen (BGH NJW 1991, 2087, 2089). Da die Beklagte wie im beanstandeten Fall Gewerbetreibende anruft, die noch kein Einverständnis erklärt haben, kommt es darauf an, ob konkrete tatsächliche Umstände vorliegen, auf Grund derer die Beklagte vermuten durfte, der Angerufene werde der telefonischen Kontaktaufnahme wegen des von ihr zu unterbreitenden Angebotes positiv gegenüberstehen.

Im konkreten Fall hält der Senat diese Annahme für gerechtfertigt. Zwar bestand zwischen dem Angerufenen und der Beklagten keine Geschäftsbeziehung. Das Angebot der Beklagten betraf auch nicht den eigentlichen Geschäftsgegenstand des Angerufenen, denn sein Geschäftsbetrieb ist die Unternehmensberatung. Das Angebot des Internetzugangs betraf vielmehr nur ein Hilfsmittel für die berufliche Tätigkeit des Angerufenen. Da er ein kleines Unternehmen betreibt, eine eigene Homepage im Internet unterhält, sich darauf an andere Unternehmen wendet und ihnen zeitaufwendige Downloads anbietet, durfte die Beklagte daraus einen so hinreichend starken Grad des Interesses an ihrer Werbung ableiten, dass er trotz der damit verbundenen Beeinträchtigungen bereit sei, ihre telefonischen Werbemaßnahmen hinzunehmen. Abzustellen ist auf die Sicht des Anrufers, der noch keinen geschäftlichen Kontakt mit dem Angerufenen hatte und deshalb für diese Beurteilung auf von außen erkennbare Tatsachen angewiesen ist. Wenn der Anzurufende zu erkennen gegeben hat, dass er in seiner geschäftlichen Tätigkeit mit dem Internet arbeiten und dieses zum Kundenkontakt nutzen will, darf die Beklagte vermuten, dass er an der Kenntnis ihrer Angebote für preisgünstige Hochgeschwindigkeitszugänge ins Internet Interesse haben wird. Geschwindigkeit ist - unstreitig und gerichtsbekannt - das A & O bei der Nutzung des Internets, insbesondere der kommerziellen. Dass es derartige Angebote für preisgünstige Hochgeschwindigkeitszugänge wie das der Beklagten gibt, ist angesichts der marktbeherrschenden Stellung der Deutschen Telekom wenig bekannt. Da schriftliche Anzeigen kaum in der Lage sind, gewerbliche Kunden zum Wechsel eines bisherigen Dienstleisters zu veranlassen, sind (fern-) mündliche Erläuterungen im persönlichen Gespräch hierzu auch im Interesse des potenziellen Kunden sinnvoll. Dem Senat ist bewusst, dass diese Einordnung prognostischer und wertender Elemente auch anders gesehen werden kann. Wenn aber die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der die Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden nicht nur bei tatsächlichem, sondern schon bei vom Anrufer vermutetem Interesse nach § 1 UWG erlaubt ist, nicht leer laufen soll, dürfen die Anforderungen an die Feststellung dieses vermuteten Interesses nicht zu hoch geschraubt werden. Hinzu kommt, dass eine weite Auslegung der Anforderungskriterien für die Zulässigkeit auch aus europarechtlichen Gründen geboten ist. Das Telefon ist ein grenzüberschreitendes Medium, Anrufe können aus allen Teilen der Welt, insbesondere aus dem zusammenwachsenden europäischen Wirtschaftsraum kommen. Bei der Auslegung des § 1 UWG kann deshalb die Rechtsentwicklung in den anderen europäischen Staaten und das Recht der Europäischen Union nicht unberücksichtigt bleiben. Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden unterliegt aber lediglich in Deutschland und Österreich Restriktionen (Böhm MMR 1999, 643, 648). Die EU- Fernabsatzrichtlinie 97/ 7/ EG gestattet das Telefondirektmarketing gegenüber Verbrauchern, wenn sie nicht offenkundig ablehnen (Art. 10 Abs. 2 FARL). Daraus ergibt sich im Umkehrschluss die Zulässigkeit der Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden in Europa, soweit keine besonderen Umstände hinzutreten. Verhalten, das nach Europarecht zulässig ist, muss nach Auffassung des Senats auch Rückwirkungen auf die kasuistische Ausfüllung der Generalklausel des § 1 UWG haben. Bei der jeweiligen Beurteilung, ob ein konkretes wettbewerbliches Handeln „gegen die guten Sitten“ verstößt, sind die vom Bundesgerichtshof für die Telefonwerbung gegenüber Geschäftsleuten und Gewerbetreibenden entwickelten Grundsätze in einer großzügigeren Weise anzuwenden als bisher. In dieser Haltung sieht sich der Senat auf einer Linie mit dem Bundesgerichtshof, der zur Frage, ob vergleichende Werbung weiterhin als sittenwidrig einzuordnen ist, ausgeführt hat: „Ein Verhalten, das der europäische Gesetzgeber als grundsätzlich zulässig bezeichnet hat, kann – unabhängig davon, ob die Frist zur Umsetzung der Richtlinie noch läuft – nicht als Verstoß gegen die guten Sitten angesehen werden. Durch den Begriff der guten Sitten hat der nationale Gesetzgeber nicht nur die Möglichkeit einer Anpassung an eine bereits gewandelte Verkehrsauffassung, sondern auch eine Öffnung für Wertungen geschaffen, die ihren Ausdruck in anderen Bestimmungen der nationalen oder europäischen Rechtsordnung finden und deren Berücksichtigung im Rahmen der Auslegung dieses Begriffes schon die Einheit der Rechtsordnung gebietet. Der Senat hält es nach alledem für zulässig und auch für sachlich geboten, sich bei der Auslegung der Generalklausel des § 1 UWG schon jetzt am Maßstab der Richtlinie 97– 55– EG zu orientieren und die vergleichende Werbung künftig – unter Aufgabe des bisherigen Verbotsgrundsatzes – in dem durch Art. 3 a der Richtlinie auch für den Gesetzgeber zwingend vorgegebenen Rahmen zuzulassen.“ (NJW 1998, 2208, 2212 – Testpreisangebot) Zwar ist der Bundesgerichtshof in einer späteren Entscheidung zur Telefonwerbung (WRP 2001, 1068) nicht den Weg der generellen Aufgabe seiner bisherigen Grundsätze gegangen. Bei der Beurteilung der konkreten tatsächlichen Umstände, die ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich vermuten lassen, wird jedoch in der Zukunft eine Anpassung an europäisches Recht unumgänglich sein.

Da sein Rechtsmittel erfolglos war, hat der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Weitere Nebenentscheidungen unterbleiben, da gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel statthaft ist (§ 545 Abs. 2 ZPO).

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