2a O 106/00

Verkündet am 25. Oktober [JUSTIZANG] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

g e g e n wegen:
Markenrecht

für R E C H T erkannt

1. Es wird festgestellt, daß die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" durch den Kläger auf seiner Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Exlorerer" keine Rechte der Beklagten verletzt.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 6.500,00 vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" auf seiner Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer" keine Rechte der Beklagten verletzt.

Der Kläger hält unter der Internetadresse www.teamone.de/selfhtml/ eine ausführliche Anleitung zur Erstellung von Webseiten kostenlos zum Abruf bereit. Der Kläger ist Mitautor eines Fachbuches über die Programmierung von HTML, der am häufigsten verwandten Programmiersprache zur Erstellung von Internetauftritten (Homepages). Zur Bearbeitung von Homepages werden FTP-Programme benötigt. FTP steht für "File Transfer Protokoll". Damit werden die für die Datenübertragung verwandten Regeln festgelegt.

Die Beklagte entwickelt und vertreibt Software. Sie ist Inhaberin der am 22. September 1995 angemeldeten deutschen Marke "Explorer" Nr. 39528830, eingetragen für "Datenverarbeitungsgeräte und Datenverarbeitungsprogramme".

Auf einer Unterseite seiner Homepage weist der Kläger auf FTP-Programme für das Windows-Betriebssystem hin. Die vom Kläger vorgenommene Aufzählung enthält auch einen Hinweis auf das Programm FTP-Explorer des amerikanischen Softwareherstellers FTPX-Windows Corp.. Das Zeichen FTP-Explorer ist auf der Seite des Klägers mit einem sogenannten Hyperlink unterlegt, der zur Homepage des amerikanischen Softwareherstellers verweist.

Mit Schreiben vom 9. März 2000 mahnte die Beklagte den Kläger ab. Sie forderte den Kläger mittels vorformulierter Unterlassungserklärung auf, es zu unterlassen, die Kennzeichnung FTP-Explorer im geschäftlichen Verkehr für Software zu benutzen.

Der Kläger ist der Auffassung, nicht zur Unterlassung verpflichtet zu sein. Es mangele bereits am Handeln im geschäftlichen Verkehr im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG. Der Kläger ist der Ansicht, sein Handeln diene weder der Förderung des eigenen noch eines fremden Geschäftszweckes. Der Kläger meint, die Benennung des Computerprogrammes FTP-Software und das Setzen eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Softwareherstellers sei nicht als Benutzungshandlung im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG anzusehen. Es handele sich vielmehr um eine bloße Markennennung. Darüber hinaus beruft er sich auf § 23 MarkenG sowie auf die Haftungsbeschränkung des § 5 Abs. 3 Teledienstgesetz (TDG). Der Kläger ist ferner der Auffassung, dass das Zeichen "Explorer" der Beklagten nur über weit unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft verfüge, da der Begriff "Explorer" im EDV-Bereich als Beschreibung dafür diene, dass eine gewisse Datenstruktur zunächst gelesen bzw. erforscht und anschließend in grafischer Art und Weise dargestellt werde. Dem stehe auch nicht das von der Beklagten als Anlage B 8 vorgelegte Marktforschungsgutachten entgegen. Die Benutzung des Zeichens "Internet-Explorer" durch Microsoft habe die Kennzeichnungskraft der Marke "Explorer" nicht zugunsten der Beklagten gestärkt, da die Firma Microsoft nicht mit Fremdbenutzungswillen handele.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" durch ihn auf seiner Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer" keine Rechte der Beklagten verletzt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger bereits deshalb im geschäftlichen Verkehr handele, weil er durch seine Homepage den Buchabsatz seines HTML-Fachbuches fördere. Die Beklagte meint ferner, dass sich der Kläger nicht auf § 5 TDG berufen könne, da sich der streitgegenständliche Text "FTP-Explorer" im Quellcode einer Datei auf dem Server des Klägers befinde. Damit handele es sich um eigene Inhalte des Klägers, so dass es letztlich dahingestellt bleiben könne, ob die verlinkte Homepage unter § 5 Abs. 2 oder Abs. 2 TDG falle. Die Beklagte ist der Auffassung, dass es sich bei dem Zeichen "Explorer" um ein bekanntes Kennzeichen handele. Sie meint im übrigen, der Rechtsstreit habe sich erledigt, da die Homepage der FTPX-Corporation zumindest teilweise nicht aufrufbar war.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist begründet.

1. Das für die negative Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers ist gegeben. Die Beklagte hat den Kläger unter Berühmung eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruches abgemahnt. Dem Kläger steht ein rechtliches Interesse daran zu, feststellen zu lassen, daß ein Rechtsverhältnis, kraft dessen die Beklagte von dem Kläger die Abgabe einer Unterlassungserklärung verlangen könnte, nicht besteht.

   Die Erledigungserklärung der Beklagten ist für den Rechtsstreit ohne Belang, da die Beklagte nicht in der Lage ist, den Rechtsstreit einseitig für erledigt zu erklären. Eine Erledigung ist im übrigen nicht substantiiert vorgetragen, da die Abmahnung von der Beklagten nicht zurückgenommen worden ist und die Homepage der FTPX-Corporation lediglich zeitweise nicht aufrufbar war.

2. Der zulässige negative Feststellungsklage ist begründet. Denn der Beklagten steht kein Anspruch gemäß § 14 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. § 5 Markengesetz zu, daß der Kläger die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" auf seiner Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage das amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer" unterläßt.

   Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 iVm Abs. § 5 Markengesetz sind nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers einer Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren- oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechselungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

   1. Der Anspruch scheitert nicht - wie der Kläger meint - mangels Handelns im geschäftlichen Verkehr. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist jede wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszweckes zu dienen bestimmt ist. Der Geschäftszweck kann beliebiger Natur sein. Der Begriff des geschäftlichen Verkehrs ist weit auszulegen. Erfaßt wird jede selbständige, wirtschaftlichen Zwecken folgende Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben folgende Tätigkeit zum Ausdruck kommt (vgl. dazu Fezer, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rdn. 41). Darauf, daß der Kläger unentgeltlich handelt, kommt es nicht an. Denn ein Handeln im geschäftlichen Verkehr umfaßt grundsätzlich alle Bereiche, in denen außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen die Ware unter dem fraglichen Warenzeichen - nicht notwendig gegen Entgelt - angeboten wird (vgl. BGH GRUR 1987, 438, 440 - Handtuchspender).

      Das Angebot des Klägers auf seiner Homepage richtet sich faktisch an jedermann. Beim Aufrufen seiner Homepage liegt keine Zugangsbeschränkung, etwa im Sinne eines geschlossenen Benutzerkreises, vor (vgl. dazu OLG München, CR 2000, Seite 541). Damit können durch das Aufrufen seiner Homepage beliebige Geschäftszwecke Dritter gefördert werden. Darüber hinaus fördert der Kläger durch seine Homepage und die Bezeichnung des FTP-Explorers unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Seite des amerikanischen Herstellers auch den Absatz seines HTML-Handbuches. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist gegeben.

   2. Der Unterlassungsanspruch scheitert auch nicht an einer fehlenden markenmäßigen Benutzung des Zeichens "FTP-Explorer". Denn der Kläger benutzt das Zeichen "FTP-Explorer" in einer Weise, bei der ein nicht ganz unerheblicher Teil der interessierten Verkehrskreise den Gebrauch dieser Bezeichnung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft versteht (vgl. Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rdnr. 59). Zwar ist die Frage, ob auch die Markenverletzung nach § 14 MarkenG die kennzeichenmäßige Verwendung durch einen Dritten voraussetzt, umstritten. Die bislang überwiegende Rechtsprechung und Literatur will den Markenschutz weiterhin auf derartige Handlungen beschränken (vgl. dazu Ingerl/Rohnke, § 14, Rdn. 50 m.w.N.). Diese Streitfrage braucht aber vorliegend nicht geklärt zu werden, da die streitgegenständliche Zeichenverwendung als im Sinne der herkömmlichen Rechtsprechung "kennzeichenmäßig" anzusehen ist. Ausweislich der Anlage K1 listet der Kläger unter der Internetadresse www.teamone.de/selfhtml/ verschiedene FTP-Programme für MS Windows auf. Darunter befinden sich beispielsweise die Programme Absolut FTP, Cute FTP, FTP-Control und auch der FTP-Explorer. Die Angabe dieser Zeichen dient als Herkunftshinweis. Eine kennzeichenmäßige Verwendung ist gegeben. Sie ist auch nicht lediglich als beschreibender Gebrauch anzusehen, der aufgrund der ausdrücklichen Regelung des § 23 MarkenG zulässig ist. Denn die Bezeichnung "FTP-Explorer" wird von dem Kläger nicht als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften einer bestimmten Software benutzt. Vielmehr dient sie als Hinweis auf die betriebliche Herkunft.

   3. Der Anspruch des Beklagten aus § 14 Abs. 2 MarkenG scheitert jedoch an der fehlenden Verwechslungsgefahr. Bei der Verwechslungsprüfung kommt es auf alle Umstände des Einzelfalls an. Insbesondere besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der Bezeichnungen, dem Grad der Warennähe und der Kennzeichnungskraft, so daß der Ähnlichkeitsgrad um so geringer werden kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder Warennähe ist oder umgekehrt (vgl. BGH GRUR 1993, 118/119, Corvation/Corvosal; BGH WRP 2000, Seite 525, 526 - Comtes/ComTel). Hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese bei dem Durchschnittsbesucher der jeweils in Frage stehenden Waren hervorrufen (vgl. BGH GRUR 1999, 735, 736 MONOFLAM/POLYFLAM).

      1. Die Marke "Explorer" der Beklagten hat Kennzeichnungskraft, wenn auch nur ein abgeschwächter, das Normalmaß unterschreitender Grad an Unterscheidungskraft festzustellen ist. Dies ergibt sich daraus, daß die Marke "Explorer" aus dem englischsprachigen Begriff "explorer" abgeleitet ist, der einen beschreibenden Inhalt hat und übersetzt "Kundschafter" oder "Forscher" bedeutet. Für eine Durchforschung von Daten dienende Software kann den Begriff "Explorer" nur als beschreibend angesehen werden (vgl. OLG Düsseldorf Az. 20 U 78/98, Urteil vom 24.11.1998). Aus beschreibenden Angaben abgeleitete Bezeichnungen sind aber nur von geringer Kennzeichnungskraft (vgl. BGH GRUR 1995, 808, 810 - P3-Plastoclin).

      2. Diese ursprüngliche schwache Kennzeichnungskraft der Marke "Explorer" hat sich nicht durch die Benutzung durch die Firma Microsoft Corporation gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG erhöht. Zwar bietet die Microsoft Corporation weltweit ihren "Internet-Explorer" und ihren "Windows-Explorer" an. Es kann jedoch dahinstehen, ob die Microsoft Corporation aufgrund eines Vergleiches vor dem Oberlandesgericht München als Lizenznehmerin der Beklagten anzusehen ist (vgl. dazu Landgericht Düsseldorf Az.: 4 C 339/99 Urteil vom 18.05.2000).

         Denn die Firma Microsoft Corporation nutzt die Marke "Explorer" nicht mit Fremdbenutzungswillen. Von einer zurechenbaren Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 2 MarkenG kann aber dann nicht gesprochen werden, wenn es sich um eine gewissermaßen "aufgedrängte Zustimmung" handelt, bei der der Dritte nach außen erkennbar die Marke nicht für den Markeninhaber benutzt (vgl. Fezer, MarkenG, § 26, Rn. 69; LG Düsseldorf Az.: 4 O 339/99 Urteil vom 18.05.2000). Um einen derartigen Fall der aufgedrängten Zustimmung handelt es sich hier. Die Firma Microsoft Corporation hat den Vergleich vor dem Oberlandesgericht München ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geschlossen (vgl. Anlage B 11). Microsoft weist in ihren Explorer-Programmen nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers grundsätzlich auf die Kennzeichen und Urheberrechte Dritter hin. So verweist sie u.a. auf die NCSA Mocaic, RSA Data Security Inc., Indeo, Intel und Mainsoft Corporation, nicht aber auf die Beklagte (vgl. B1. 130 GA). Nach allem fehlt es an einem Fremdbenutzungswillen von Microsoft, der eine Zurechnung des Bekanntheitsgrades gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG rechtfertigen würde.

         Die Beklagte hat das Fehlen des Fremdbenutzungswillsens im übrigen nicht bestritten. Sie vertritt die Auffassung, ein solcher Fremdbenutzungswille sei nicht erforderlich. Dieser Auffassung kann jedoch aus den oben genannten Gründen nicht gefolgt werden. Das Landgericht Düsseldorf hat im übrigen in der von der Beklagten zitierten Entscheidung vom 18.05.2000 ebenfalls auf das Vorliegen eines Fremdbenutzungswillens abgestellt (vgl. Az. 4 O 339/99). In der genannten Entscheidung der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf waren lediglich - anders als im vorliegenden Fall - keine Anhaltspunkte für einen fehlenden Fremdbenutzungswillen vorgetragen worden.

         Der hohe Bekanntheitsgrad, den die Firma Microsoft Corporation in der Gesamtbevölkerung durch die Benutzung im In- und Ausland erlangt hat, ist nach allem der Beklagten nicht gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG zuzurechnen. Es verbleibt vielmehr bei der ursprünglich schwachen Kennzeichnungskraft der Marke "Explorer".

      3. Zwischen den vom Kläger angebotenen Waren und den Waren der Beklagten liegt Warenidentität vor. Gegenüberzustellen sind insoweit die Waren-/Dienstleistungsgruppen, für die das geschützte Zeichen eingetragen ist, und das Produkt, bei dem das Zeichen angeblich verletzend verwendet wird. Die Marke der Beklagten ist eingetragen für "Datenverarbeitungsgeräte, Datenverarbeitungsprogramme", also für Hard- und Software). Bei dem FTP-Explorer handelt es sich um Software.

      4. Bei der Prüfung der Verwechselungsgefahr ist auf die Faktoren Zeichenähnlichkeit, Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der geltend gemachten Marke abzustellen. Die einzelnen Merkmale stehen zueinander in einer Wechselwirkung. Maßgeblich ist der Gesamteindruck der Kollisionszeichen, den ein verständiger Durchschnittsverbraucher erlangt. Bei der entsprechenden Überprüfung ist zu berücksichtigen, daß das Publikum die Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und bewußt vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines undeutlichen Erinnerungseindruckes erhält. Hierbei treten die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so daß es nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmung zweier Zeichen ankommt.

         Bei der Prüfung der Verwechselungsgefahr ist zunächst zu berücksichtigen, daß dem von dem Kläger verwandten Zeichen die Buchstabenkombination "FTP" vorangestellt ist und das Zeichen aus diesem Zusatz sowie dem weiteren Bestandteil "Explorer" zusammengesetzt ist. Hinsichtlich des Bestandteiles "Explorer" liegt zwischen der Marke der Beklagten und dem von dem Kläger benutzten Zeichen ein klangliche und inhaltliche Teilidentität vor. Diese Teilidentität zwischen der angegriffenen Kennzeichnung und dem Zeichen der Beklagten reicht jedoch als solche nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Diese ist vielmehr nur dann anzunehmen, wenn der übereinstimmende Teil in der beanstandeten Gesamtbezeichnung eine gewisse selbständig kennzeichnende Stellung hat und darin nicht derart untergegangen ist, daß er durch seine Einfügung in die Gesamtkombination aufgehört hat, für den Verkehr die Erinnerung an die zu schützende Kennzeichnung wachzurufen (vgl. BGH GRUR 1996, 200, 201 - Innovadiclophlont; BGH GRUR 1993, 118, 120 - Corvaton/Corvosal). Wird dagegen der Gesamteindruck eines kombinierten Zeichens durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, so ist kein Element allein geeignet, den Gesamteindruck des Kombinationszeichens zu prägen, weshalb bei einer Übereinstimmung des Gesamteindrucks der beanstandeten Bezeichnung mit nur einem Element des prioritätsälteren Zeichens die zeichenrechtliche und markenrechtliche Verwechslungsgefahr zu verneinen ist (vgl. BGH GRUR 1998, S. 942 - Alka Seltzer).

         Dem Begriff "Explorer" kommt für eine Software, die der Erforschung von Dateien dient, wie bereits ausgeführt, grundsätzlich nur schwache Kennzeichnungskraft zu. Dies trifft auch auf die Buchstabenkombination "FTP" zu. Die Kennzeichnungskraft dieser Kombination hat sich nicht deshalb auf Null reduziert, weil die Buchstabenkombination "FTP" nicht als Wort aussprechbar ist. Buchstabenfolgen wird nach dem Inkrafttreten des MarkenG nicht länger die Eignung abgesprochen, von Haus aus als Namens- oder Unternehmenskennzeichen zu wirken (vgl. Ingerl/Rohnke MarkenG, § 3 Rdn. 24; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl. § 15 Rdn. 122 a; Landgericht Düsseldorf Urteil vom 14.09.1999 Az.: 4 0 432/98).

         Die Buchstabenkombination "FTP" tritt auch nicht deshalb zurück, weil sie als Abkürzung von "File Transfer Protocol" angesehen werden kann. Zum einen ist anzumerken, daß es sich dabei um eine Abkürzung von drei englischsprachigen Begriffen handelt. Der beschreibende Sinn dieser Abkürzung wird für den Durchschnittsinternetverbraucher bei nur flüchtiger Wahrnehmung nicht sofort erfaßt werden. Vielmehr erfordert sein Verständnis einen vorherigen Denkvorgang, der beidem Durchschnittsverbraucher nicht notwendig vollzogen wird.

         Zum anderen wird derjenige, der die Bedeutung "FTP" kennt, feststellen, daß sich dahinter zwar eine beschreibende Angabe verbirgt, diese Angabe aber eine Software bezeichnet, die vollkommen andere Aufgaben erfüllt als beispielsweise die Explorer der Microsoft Corporation oder (wohl) auch der Explorer der Beklagten. Nach allem kann nicht von einer Prägung des Zeichens "FTP-Explorer" durch den ebenfalls beschreibenden Begriff "Explorer" ausgegangen werden. Vielmehr läßt sich eine Mitprägung des Gesamtbegriffes "FTP-Explorer" durch den ersten Wortteil FTP nicht in Abrede stellen. Hinzu kommt, daß dieser Teil des Zeichens den Wortanfang bildet. Wortanfängen mißt das Publikum jedoch regelmäßig eine erhöhte Bedeutung zu (vgl. Landgericht München MMR 2000, 220, 221 - Telco Explorer; BGH GRUR 1996, 200 f. - Innovadiclophlont).

         Nach allem wird der Gesamteindruck des Zeichens "FTP-Explorer" als kombiniertes Zeichen durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, die beide beschreibende Anklänge enthalten. Kein Element der angegriffenen Bezeichnung allein ist geeignet, den Gesamteindruck des Kombinationszeichens zu prägen, weshalb bei einer Übereinstimmung des Gesamteindrucks des beanstandeten Zeichens mit nur einem Element des prioritätsälteren Zeichens die zeichenrechtliche und markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegend zu verneinen ist (vgl. dazu BGH CRUR 1998, 942 f. - Alka Seltzer). Die Marke der Beklagten besteht zwar nicht aus zwei Zeichen, von denen eines sich auch in der angegriffenen Bezeichnung wiederfindet. Dadurch, daß die Bezeichnung Explorer bei der angegriffenen Bezeichnung jedoch nicht hervortritt, sind die vorstehend zitierten Grundsätze auch in diesem Fall anzuwenden.

   4. Da nach allem die Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG verneint worden ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob markenrechtlich eine Haftung für sog. Links, also den Verweis auf Programmangebote Dritter, besteht oder ob Einschränkungen in der Haftung nach § 5 Abs. 2 oder § 5 Abs. 3 Teledienstgesetz gegeben sind.

      Ein Anspruch der Beklagten, daß der Kläger die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" auf seiner Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer" unterläßt, ist nach alledem nicht gegeben.

   Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

   Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus § 709 ZPO.

   Streitwert: DM 100.000,-

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