1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläqerin DM 10.616,13 nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 11.07.1997 zu zahlen.
2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 14.300,00 vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin macht die Begleichung rückständiger Telefonentgelte für den Zeitraum vom 10.04.1997 bis 15.04.1997 für den Mobilfunkanschluß des Beklagten geltend. Die Klägerin bietet Mobilfunkleistungen für das Netz *** an. Am 09.04.1997 stellte die Klägerin dem Beklagten aufgrund eines an diesem Tage abgeschlossenen Telefondienstvertrages den Mobilfunktelefonanschluß Nr. *** zur Verfügung und händigte ihm die zur Nutzung dieses Mobilfunkanschlusses notwendige ***-Tele-Karte aus. Wegen der Einzelheiten des Inhalts dieses Vertrages wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 30.03.1998 Bezug genommen.

Mit Schreiben unter dem 06.05.1997 kündigte die Klägerin den ***-Tel.-Mobilfunkvertrag rückwirkend zum 15.04.1997. Die Klägerin sperrte den Funktelefonanschluß am 15.04.1997.

Unter dem 12.05.1997 erteilte die Klägerin dem Beklagten eine Rechnung für die monatlich zu zahlende Grundgebühr und die in dem Zeitraum vom 10.04. bis 15.04.1997 angefallenen Tarifeinheiten in Höhe von insgesamt DM 10.807,48. Unter dem 07.07.1997 wurde der Beklagte nochmals zur Zahlung der Rechnung aufgefordert.

Die Klägerin trägt vor, daß ihr der Beklagte erst drei Tage nach Sperrung seines Funktelefonanschlusses, nämlich am 18.04.1997 den Verlust der Telekarte gemeldet habe. Sie habe den Funkttelefonanschluß von sich aus aufgrund der innerhalb eines kurzen Zeitraumes angefallenen ungewöhnlich hohen Tarifeinheiten aus Vorsichtsgründen gesperrt.

Aus den Einzelverbindungsnachweisen ginge hervor, daß der Funktelefonanschluß nahezu ununterbrochen genutzt worden sei. Die in Rechnung gestellten Tarifeinheiten seien fehlerfrei ermittelt worden.

Die Klägerin beantragte zunächst,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin DM 10.763,98 nebst 8,35 % Zinsen seit dem 11.07.1997 zu zahlen.

Nunmehr beantragt die Klägerin,

den Beklagten zu verteilen, an die Klägerin DM 10.616,13 nebst 8,35 % Zinsen hieraus seit dem 11.07.1997 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, daß er die ***-Tele-Karte nach Aushändigung verloren habe oder sie ihm gestohlen worden sei. Er habe der Klägerin den Verlust am 15.04.1997 gemeldet.

Er ist der Ansicht, daß die Höhe der Forderung der Klägerin auf einen technischen Fehler bei der Erfassung der Tarifeinheiten schließen ließe. Es sei nicht nachvollziehbar, wie über einen so kurzen Zeitraum eine so hohe Anzahl von Tarifeinheiten angefallen sein könne.

Er habe die Telekarte keinem Dritten ausgehändigt. Die Benutzung der Telekarte durch unbefugte Dritte sei unwahrscheinlich, da die Karte mit einer Geheimnummer versehen sei, die nur ihm bekanntgewesen sei.

Er haben keinen Telefonapparat besessen, von dem er aus die Telekarte hätte benutzen können.

Die in den Einzelverbindungsnachweisen aufgeführten Gespräche seien nicht von seinem Funkanschluß aus geführt worden. Die Telefonnummern seien ihm unbekannt. Sämtliche aufgeführten Funkfeststationen befänden sich an Standorten, an denen er sich nicht aufgehalten habe. Telefongespräche, bei denen sich die Funkzonen geändert hätten, habe er nicht führen können, da er kein eigenes Fahrzeug besessen habe.

Er habe bei Vertragsabschluß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegen seiner Bestätigung auf dem Auftrag nicht ausgehändigt bekommen.

Das Gericht hat die von der Klägerin im Original vorgelegten Einzelverbindungsnachweise betreffend den Zeitraum vom 10.04. bis 15.04.1997 in der mündlichen Verhandlung am 16.09.1998 in Augenschein genommen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, den Beschluß vom 12.06.1998 sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 24.04.1998 und 16.09.1998 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage hat in der Sache größtenteils Erfolg.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung der anteiligen Grundgebühr und der angefallenen Tarifeinheiten in Höhe von insgesamt DM 10.616,13 aus dem Telefondienstvertrag vom 09.04.1997 zu.

Gemäß 15.3. der Allgemeinen Vertragsbedingungen des Telefondienstvertrages (Anlage zum Schriftsatz vom 30.03.1998) hat der Beklagte die Preise für die im Zeitraum vom 10.04.1997, 15:12:26 Uhr bis zum 15.04.1997, 8:00:24 Uhr angefallenen 40.111 Tarifeinheiten zu zahlen.

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin sind wirksam in den Telefondienstvertrag einbezogen worden gemäß § 2 AGB-Gesetz. Der Kläger hat durch seine Unterschrift unter den Telefondienstvertrag vom 09.04.1997 sowohl die Kenntnisnahme sowie sein Einverständnis mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Preisliste für den Mobilfunkdienst *** als auch mit den umseitig abgedruckten besonderen Vertragsbedingungen für die ***-DuoCard schriftlich bestätigt. Diese schriftliche Bestätigung durch den Beklagten begründet die tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit der in der Klausel enthaltenen Erklärung, nämlich der Kenntnisnahme der AGB und des Einverständnisses mit ihnen (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 1987, Band 3, AGBG, § 2, Rn. 3). Den Gegenbeweis hat der Beklagte nicht geführt. Wegen der fehlenden Zustimmung der Klägerin war die Vernehmung des beweisbelasteten Beklagten als Partei gemäß § 447 ZPO unzulässig. Ein Anlaß, den Beklagten gemäß § 448 ZPO als Partei zu vernehmen, bestand für das Gericht nicht. Das Gericht verkennt dabei nicht die Beweisnot des Beklagten. Die Parteivernehmung setzt jedoch voraus, daß schon einiger Beweis für die Behauptung des Beklagten erbracht ist und die Parteivernehmung nur noch letzte Zweifel des Gerichts ausräumen soll. Dies ist hier nicht der Fall.

Das Gericht hält den Vortrag des Beklagten, daß er den Verlust seiner Telekarte im Verlaufe des 15.04.1997 der Klägerin angezeigt habe, durchaus für glaubhaft. Er paßt zum einen mit dem Zeitpunkt der Kündigungserklärung der Klägerin rückwirkend zum 15.04.1997 (vgl. Anlage B 4) zusammen und zum anderen mit dem Zeitpunkt der letzten Gesprächsaufzeichnung auf den vorgelegten Einzelverbindungsnachweisen. Das letzte nach Pakistan geführte Gespräch endete am 15.04.1997 um 8:00:24 Uhr.

Der Kläger muß somit gemäß 15.3. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin für die bis zu diesem Zeitpunkt angefallenen Tarifeinheiten grundsätzlich einstehen.

Das Gericht ist davon überzeugt, daß die geltend gemachten 40.111 Tarifeinheiten aufgrund von durchgeführten Gesprächen tatsächlich angefallen sind und nicht auf ein technisches Versagen der automatischen Gebührenerfassung zurückzuführen sind.

Dafür spricht der Beweis des ersten Anscheins. Dieser setzt einen Sachverhalt voraus, der nach der Lebenserfahrung regelmäßig auf einen bestimmten Verlauf hinweist und so das Gepräge des Üblichen und Gewöhnlichen trägt, daß die besonderen Umstände des einzelnen Falles in ihrer Bedeutung zurücktreten. Insoweit gilt, daß die von der Klägerin vorgelegten Originaleinzelgesprächsnachweise als technische Aufzeichnungen über die geführten Einzelgespräche, aufgeschlüsselt nach Anschlüssen der Gesprächspartner, Zeit, Dauer und dadurch ausgelösten Einzelgesprächsgebühren, üblicherweise zutreffende Aussagen über die von dem betreffenden Funktelefonanschluß verbrauchten Gebühreneinheiten machen (vgl. OLG Celle, NJW-RR, 1997, 569).

Das Gericht ist davon überzeugt, daß die Einzelgesprächsnachweise ausschließlich diejenigen Gespräche erfaßt haben und ausweisen, die von dem dem Beklagten zur Verfügung gestellten Funktelefonanschluß Nr. *** aus geführt wurden.

Dies schließt das Gericht zum einen daraus, daß die Aufstellung der Einzelgespräche auf Endlospapier ausgedruckt ist und die Zeilen an den jeweiligen Seitenumbrüchen zueinander passen. Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, daß die Funktelefonnummer *** nicht auf jedem Blatt der vorgelegten Einzelverbindungsnachweise abgedruckt ist. Der Nachweis der Zugehörigkeit der aufgeführten Einzelgespräche zu dem Funktelefonanschluß ergibt sich jedoch aus folgenden Umständen: Wie sich aus den Überschriften eines jeden Abschnitts ergibt, wurden die Einzelgespräche mit den dazugehörigen Daten jeweils zu bestimmten Zeitpunkten innerhalb kürzester Frist auf einmal abgerufen. So wurden zum Beispiel die Einzelgespräche in dem Zeitraum vom 10.04.1997, 15:12:26 Uhr bis zum 11.04.1997 6:55:52 Uhr am 15.04.1997 um 07:51:27 Uhr abgerufen. Die Zeilen an den jeweiligen Seitenumbrüchen passen bei Aneinanderlegung der Seiten des Endlospapieres zusammen. Die dem mit der Funktelefonanschlußnummer überschriebenen Abschnitt folgenden Abschnitte in dem Abrufzeitraum sind von Nummern 1 bis 3 fortlaufend durchnumeriert. Die Abschnitte umfassen 44 (Abschnitt Nr. 1), 45 (Abschnitt Nr. 2) und 17 (Abschnitt Nr. 3) Einzelgespräche. Die Gespräche in dem Zeitraum vom 11.04.1997, 07:01:34 bis zum 13.04.1997, 23:43:02 Uhr wurden unter der Funktelefonanschlußnummer des Beklagten jeweils am 16.04.1997 in dem Zeitraum von 10:56:19 Uhr bis 10:56:20 Uhr abgerufen. Die Abschnitte weisen eine fortlaufende Numerierung von 1 bis 7 und jeweils 45 bzw. 44 (Abschnitt Nr. 1) und 7 (Abschnitt Nr. 7) Einzelgespräche auf.

Die Einzelgespräche in dem Zeitraum vom 14.04.1997, 06:48:44 bis 15.04.1997, 05:23:08 Uhr wurden am 17.04.1997 in dem Zeitraum von 07:13:46 Uhr bis 07:13:47 Uhr unter den durchnumerierten Abschnitten 1 bis 3 automatisch erfaßt. Die Abschnitte weisen 44 (Nr. 1), 45 (Nr. 2) und 20 (Nr. 3) Einzelgespräche aus.

Die 22 Einzelgespräche in dem Zeitraum vom 15.04.1997, 05:47:57 Uhr bis 15.04.1997 08:00:24 Uhr wurden unter der Funktelefonnummer am 18.04.1997 08:35:05 Uhr in einem Abschnitt ausgedruckt.

Somit sprechen nicht nur die bestimmten einheitlichen Abruftermine sowie die zueinanderpassenden Seiten- und Zeilenumbrüche, sondern auch die fortlaufende Numerierung der jeweils zu den bestimmten Abrufterminen gehörenden Aufzeichnungsabschnitte der Einzelgespräche für ihre Zugehörigkeit zu der jeweils am Beginn der Serie aufgeführten Funktelefonnummer des Beklagten.

Die Einzelgesprächsnachweise sind nicht nur nach außen hin, sondern auch inhaltlich schlüssig.

Eine stichprobenhafte Überprüfung von Dauer (Spalte 5) und Ende (Spalte 4) der jeweiligen Einzelgespräche ergab, daß diese nacheinander geführt worden sind und sich zeitlich nicht überschnitten haben. Bereits aus diesem Grund liegt ein, technischer Defekt bei der Aufzeichnung der Gespräche fern.

Des weiteren stellte das Gericht aufgrund der nachvollziehbaren Darlegungen der Klägerin anhand der stichprobenhaften Überprüfung der vorgelegten Einzelverbindungsnachweise fest, daß die für die jeweils geführten Einzelgespräche berechneten Tarifeinheiten entsprechend der Gesprächsdauer und dem tariflich festgelegten Zeittakt ordnungsgemäß berechnet wurden.

Die erfaßten Einzelgespräche entbehren auch in bezug auf die Standorte, von denen aus sie geführt wurden (Spalten 1 und 2 Kennziffern der Funkfeststation) als auch in bezug auf die angewählten Zielwahlnummern (Spalte 7) nicht einer inneren Logik. Die Gespräche wurden fast ausschließlich vom Frankfurter Raum aus mit vornehmlich in Süd- und Mittelamerika und Asien befindlichen Gesprächspartnern geführt. Hauptsächlich angewählt wurden Gesprächspartner in Kolumbien, Mittelamerika/Karibik, Venezuela, Pakistan, Sri Lanka, Indien, Bangladesch, Saudi Arabien, Hongkong und Singapur. In Europa wurden Gesprächsteilnehmer hauptsächlich in den Niederlanden, Belgien, Osterreich und Spanien angewählt. Die Gespräche in das europäische Ausland traten jedoch bei weitem hinter die in die anderen Kontinente gegangenen Gespräche zurück. Bei diesen Gesprächen handelte es sich um die überwiegende Mehrzahl.

Der Beklagte konnte diesen Anscheinsbeweis nicht erschüttern. Er hat keinen Sachverhalt vorgetragen und unter Beweis gestellt, der die ernsthafte Möglichkeit eines anderen als des erfahrungsgemäß geschehenen Verfahrensablaufs ergibt.

Die Einwendung des Beklagten, daß er die Telefongespräche nicht geführt haben könne, da ihm die Zielwahlnummern unbekannt seien, da er sich nicht im Frankfurter Raum aufgehalten habe, kein Auto besessen habe, um sich damit von Funkfeststation zu Funkfeststation fortzubewegen, keinen Telefonapparat besessen habe und es ihm bei der Vielzahl der Telefonate faktisch unmöglich gewesen sei durchgehend zu telefonieren, schließt nicht aus, daß der Beklagte selber die Telefonate geführt hat. Die Telekarte ist von jedem Telefonapparat aus nutzbar. Im übrigen muß sich der Beklagte fragen lassen, warum er überhaupt einen Telefondienstvertrag abgeschlossen hat, wenn er doch keinen Telefonapparat besessen habe. Der Beklagte braucht auch selbst kein Auto besessen zu haben. Ein Mitfahren als Beifahrer genügt. Aber auch wenn der Beklagte die Telekarte Dritten zur Nutzung weitergegeben bzw. überlassen hat, wofür im Hinblick auf die Anzahl der Gespräche in der Tat vieles spricht, hat er dafür gem. 15.2. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen genauso einzustehen wie für selber geführte Gespräche.

Für den Fall, daß sich Dritte die Kenntnis von der PIN-Nummer verschafft und die Telekarte unbefugt benutzt haben, fehlt es entsprechend 15.3. der Allgemeinen Vertragsbedingungen jedoch an einer Darlegung des Beklagten, warum er erst nach einem 5-tägigen Dauergebrauch der Telekarte deren angeblichen Verlust bei der Klägerin anzeigte und dies ihm nicht früher möglich war. Nach der von der Rechtsprechung entwickelten Beweislastverteilung nach Gefahren- oder Verantwortungsbereichen (vgl. Thomas in Palandt, 57. Aufl., BGB, § 282, Rn. 8) trifft den Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß er die nicht unverzügliche Meldung des Verlustes der Telekarte nicht zu vertreten hat. Dazu hat sich der Beklagte überhaupt nicht eingelassen, so daß die Voraussetzungen der Ziffer 15.3. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin auch in dieser Hinsicht erfüllt sind.

Der Beklagte hat somit für die angefallenen 40.111 Tarifeinheiten einzustehen. Die von der Klägerin ursprünglich geltend gemachten 46.799,91 Tarifeinheiten haben sich bei der Addition der unter der Spalte 6 der vorgelegten Einzelverbindungsnachweise aufgeführten Tarifeinheiten für die Einzelgespräche nicht bestätigt. Bei einer Tarifeinheit in Höhe von netto DM 0,23 steht der Klägerin somit für die angefallenen 40.111 Tarifeinheiten ein Telefonentgelt in Höhe von netto DM 9.225,53 bzw. brutto DM 10.609,36 zu.

Ferner steht der Klägerin der Anspruch auf die Grundgebühr in Höhe von brutto DM 50,27 abzüglich der von ihr erteilten Gutschrift in Höhe von brutto DM 43,50 für die kurzfristige Nutzung des Funktelefonanschlusses, somit ein Betrag in Höhe von brutto DM 6,77 zu.

Der von der Klägerin geltend gemachte Zinsanspruch ist nur zum Teil begründet.

Der Beklagte befindet sich seit Zugang der Mahnung vom 07.07.1997 in Verzug gemäß § 284 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Hinsichtlich des beanspruchten Zinssatzes von 8,35 % ist die Klägerin beweisfällig geblieben, so daß ihr lediglich ein Zinssatz von 4 % zuzuerkennen war gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in § 709 Satz 1 ZPO.

Unterschrift