1. Der Beklagte wird verurteilt, über das Teilanerkenntnisurteil vom 30.08.1999 hinaus an die Klägerin weitere DM 7.358,76 seit dem 05.08.1999 zu zahlen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
3. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 8.500,00 vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist Betreiberin eines Mobilfunknetzes. Zwischen den Parteien bestand seit dem 06.10.1998 ein Mobilfunkvertrag (Bl. 19 d.A.). Ab Oktober 1998 bezahlte der Beklagte Grundgebühren und Tarifeinheiten nicht mehr. Die Klägerin kündigte daher den Vertrag und erteilte dem Beklagten mit Schreiben vom 24.02.1999 eine Schlußrechnung in Höhe von DM 18.433,85. Da der Beklagte die Schlußrechnung nicht bezahlte, erhob die Klägerin Klage. Diese wurde dem Beklagten am 05.08.1999 zugestellt.

Die Klägerin behauptet, sie habe den Beklagten mehrfach - zuletzt mit Schreiben vom 26.03.1999 - zur Zahlung aufgefordert. Nachdem der Beklagte nicht gezahlt habe, habe sie die *-KG mit der Beitreibung der Forderung beauftragt. Dadurch seien ihr Kosten in Höhe von DM 1.038,20 entstanden. Die Klägerin hat ursprünglich beantragt.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 19.08.1999 einen Teilbetrag von DM 1.670,95 anerkannt. Mit Teil-Anerkenntnisurteil vom 30.08.1999 hat das Gericht den Beklagten zur Zahlung dieses Betrages verurteilt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

Der Beklagte beantragt,

Der Beklagte behauptet, die über den anerkannten Betrag hinausgehende Forderung der Klägerin beruhe auf Gebühreneinheiten für entgeltliche Telefonsexgespräche mit Serviceanbietern, die die Klägerin unter Rufnummern mit der Vorwahl "0190" vermittelt. Er ist der Ansicht, die Klägerin könne für diese Vermittlung keine Gebühren verlangen, weil die Durchführung von Telefongesprächen sexuellen Inhalts gegen Entgelt gegen § 138 I BGB verstoße. Den Zinsanspruch der Klägerin sowie die geltend gemachten Inkassokosten bestreitet des Beklagte nach Grund und Höhe (Bl. 24 d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung weiterer DM 7.358,76. Im übrigen steht ihr ein Zahlungsanspruch nicht zu.

1.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Telefongebühren, soweit es sich bei der angewählten Verbindung nachweislich um ein entgeltliches Telefonsexgespräch handelt.

In Rechtsprechung und Literatur wird die Frage der Sittenwidrigkeit von solchen Telefonsexgesprächen uneinheitlich beurteilt. Ein Teil der Rechtsprechung bejaht die Sittenwidrigkeit von Telefonsexverträgen mit der Begründung, daß der Intimbereich des Menschen zur Ware degradiert und die Anbieterinnen zu Objekten herabgewürdigt werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.06.1999, Az.: 20 U 100/98; LG Hannover, Urteil vom 28.06.1999, Az.: 20 5 50/99; OLG Karlsruhe, NJW 1997, 2605; AG Garmisch-Partenkirchen, NJW 1990, 1856). Nach der gegenteiligen Auffassung ist entgeltlicher Telefonsex dagegen nicht sittenwidrig, weil das bloße Anbieten der Stimme - unabhängig von der Wirkung auf den Empfänger -, eine grundsätzlich andere Qualität habe, als das Anbieten des Körpers und des Intimbereichs. Die Frau oder der Mann werde nicht verdinglicht und könne sich der lnteraktion problemlos entziehen (LG Hamburg, NJW-RR 1997, 178; AG Düsseldorf, NJW 1990, 1856; AG Aue NJW 1997, 2604).

Nach der Rechtsprechung des BGH sind Telefonsexverträge sittenwidrig. Zur Begründung wird angeführt, dass durch die Telefonsexverträge ein bestimmtes Sexualverhalten der potentiellen Kunden in verwerflicher Weise kommerziell ausgenutzt werde (BGH, NJW 1998, 2895 ff. m.w.N.; ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 21.04.1999, Az.: 9 U 252/98). Daß es zwischen den Anrufern und den "Service-Mädchen" zu keinem körperlichen Kontakt komme, sei ohne Bedeutung, weil die Anbieterin bei dem Gespräch vorgebe, sexuelle Handlungen an sich oder dem Anrufer vorzunehmen. Dabei unterliege die Anbieterin in der Regel nicht ihrer freien Willenbestimmung, sondern müsse sich den Wünschen ihrer Kunden unterordnen. Mit dem Kauf eines Pornoheftes oder dem Besuch eines Pornofilmes könne der Telefonsexvertrag nicht verglichen werden, weil die Anbieterinnen bei den Telefonsexgesprächen immerhin in einen unmittelbaren akustischen Kontakt zu den Kunden träten. Gerade aufgrund dieses Kontaktes mit dem Kunden, für den die Anbieterinnen nur eine Nummer darstellten, würden sie gegenüber dem Kunden auch zur Ware (BGH, NJW 1998, 2895, 2696).

Das Gericht schließt sich der Argumentation des BGH an. Von einer veränderten Rechts- oder Sozialmoral kann hinsichtlich der Telefonsexverträge nicht ausgegangen werden. Auch wenn sich die Moralanschauungen der Gesellschaft in Bezug auf sexuelle Kontakte liberalisiert haben, so führt dies noch nicht dazu, daß die kommerzielle Ausnutzung sexueller Kontakte dem Anstandsgefühl der billig und gerecht denkenden Bevölkerung entspricht. Wegen der fehlenden Zugangskontrolle sprechen ferner auch Gründe des im Interesse der Allgemeinheit liegenden Jugendschutzes für die Sittenwidrigkeit des mit der Vereinbarung bezweckten Leistungserfolges (vgl. BGH, aaO., 2895, 2896).

Die Sittenwidrigkeit der Telefonsexverträge erstreckt sich nach § 139 BGB auch auf die mit dem Telefonsexvertrag untrennbar verbundenen Rechtsgeschäfte, sofern letztere nicht bloß untergeordnete. Hilfsgeschäfte darstellen, die nur einen entfernteren Zusammenhang mit dem verbotenen Unrecht aufweisen (vgl. BGH, NJW 1998, 2895, 2896; BGH, NJW-RR 1990, 750, 751). Das OLG Stuttgart hat in seinem Urteil ausgeführt, daß es sich bei der Tätigkeit des Telefonvermittlers nicht um ein wertneutrales, untergeordnetes Hilfsgeschäft handele, weil sich dieser in vorwerfbarer Weise an der kommerziellen Ausnutzung des sittenwidrigen Geschäftes beteilige. Der Telefonvermittler stelle nicht nur die für das Zustandekommen des Gespräches erforderlichen technischen Möglichkeiten zur Verfügung, sondern werde auch aufgrund eines Vertrages mit dem Anbieter der Telefonsexdienstleistung als dessen Inkassostelle tätig. Durch die Herstellung des Kontakts zum Anbieter sowie der Durchführung und der Abrechnung des Gespräches bestehe eine notwendige Verknüpfung zwischen Vermittler und Anbieter und somit läge kein untergeordnetes Hilfgeschäft vor (OLG Stuttgart, Urteil vom 21.04.1999, Az.: 9 U 252/98, S. 5).

Dieser Ansicht schließt sich die Kammer an. Der Kunde zahlt für den von ihm in Anspruch genommenen Service nicht unmittelbar an den Anbieter, sondern entrichtet eine erhöhte Gebühr, von der der Telefonvermittler einen - wohl überwiegenden - Teil an den Anbieter weiterleitet. Die Abrechnung und Weiterleitung der erhöhten Gebühren ist wesentlicher Teil der Abwicklung des Telefonsexvertrages und stellt damit kein untergeordnetes Hilfsgeschäft dar. Da sich die Tätigkeit des Telefonvermittlers damit gerade nicht auf die Vermittlung der Telefongespräche beschränkt, überzeugt die gegenteilige Auffassung des OLG Koblenz (OLG Koblenz, Beschluß vom 12.08.1999, Az.: 8 u 97/799) schon aus diesem Grund nicht.

Der Beklagte hat -unbestritten vorgetragen, der Klägerin sei bekannt, daß über die von ihr zur Verfügung gestellten "0190"-Rufnummern auch Telefonsex angeboten werde. Damit liegt auch die für die Nichtigkeitsfolge des § 138 I BGB erforderliche subjektive Sittenwidrigkeit vor. Richtet sich der Sittenverstoß nicht gegen den Vertragspartner, sondern gegen die Allgemeinheit, greift die Nichtigkeitsfolge des § 138 I BGB nur dann ein, wenn alle Beteiligten auch subjektiv sittenwidrig handeln. Dafür reicht aus, daß die betreffenden Vertragspartner die Umstände, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt, kennen oder sich ihnen grob fahrlässig verschließen (Palandt-Heinrichs, Kommentar zum BGB, § 138, Rdnr. 40). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin weiß, unter welchen konkreten Rufnummern Telefonsex angeboten wird (so aber LG Hamburg, NJW-RR 1997, 178, 179). Denn jedenfalls wäre bei einer Unkenntnis über die konkreten Rufnummern eine solche Unkenntnis grob fahrlässig, da der Klägerin bekannt ist, daß unter einigen der Rufnummern Telefonsex angeboten wird. Der Umstand, daß die Sittenwidrigkeit in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird, hat für die Frage der subjektiven Sittenwidrigkeit keinerlei Bedeutung, da es lediglich auf die Kenntnis der tatsächlichen Umstände ankommt, die die Sittenwirdigkeit begründen. Das Bewußtsein sittenwidrigen Handelns ist nicht erforderlich ( BGH, NJW 1988, 1373, 1374).

Aufgrund der dargelegten Sittenwidrigkeit kann die Klägerin Gebühren, die auf Telefonsexgespräche entfallen, nicht verlangen. Nach den von dem Beklagten vorgelegten Einzelverbindungsnachweisen für den Zeitraum vom 09.11.1999 bis 09.12.1999 hat die Klägerin dem Beklagten in diesem Zeitraum insgesamt 41444 Tarifeinheiten für DM 9.469,95 in Rechnung gestellt. Der Beklagte hat für diesen Zeitraum Einzelverbindungsnachweise vorgelegt, die die angewählten Rufnummern vollständig wiedergeben. Der Vortrag des Beklagten, daß es sich bei den in diesem Zeitraum unter der Vorwahl "0190" angewählten Anbietern um Telefonsexanbieter handelt, ist zwischen den Parteien unstreitig. Danach entfallen in diesem Zeitraum DM 9.404,14 auf Gebühren für Telefonsexgespräche und DM 65,81 auf sonstige Gespräche. Für diesen Zeitraum kann die Klägerin daher nur Gebühren in Höhe von DM 65,81 geltend machen.

2.

Im übrigen, also für den Zeitraum vom 09. 10.1998,bis 08.11.1998 und vom 10.12.1998 bis 31.01.1999, ist der Beklagte für den Umstand, daß auch die für diesen Zeitraum berechneten Gebühren überwiegend auf Telefonsexgespräche entfallen, beweisfällig geblieben. Einzelverbindungsnachweise, die die gewählten Rufnummern vollständig wiedergeben, liegen für diese Zeiträume nicht vor. Da in dem Mobilfunkvertrag zwischen den Parteien vereinbart wurde, daß die vom Beklagten gewählten Rufnummern nur verkürzt gespeichert werden sollten, sind die letzten drei Ziffern der Zielrufnummern entsprechend den AGB für Mobilfunkverträge *, Hinweise zum Datenschutz (Bl. 55 d.A.), anonymisiert gespeichert worden. Ohne die vollständige Rufnummer läßt sich jedoch auch mit Hilfe der von der Klägerin vorgelegten Einzelverbindungsnachweise nicht nachvollziehen, welche Rufnummern der Beklagte in diesen Zeiträumen angewählt hat. Da unter der Vorwahl "0190" nicht nur Telefonsexanbieter, sondern auch Anbieter anderer Dienstleistungen, etwa Informationen über Wetter, Gesundheit etc., erreicht werden können, sind aus der Vorwahl "0190" keinerlei Rückschlüsse über den Inhalt der Telefonate zu ziehen. Für den Umstand, daß er auch Zeitraum vom 09.10.1998 bis 08.11.1998 und vom 10.12.1998 bis 31.O1.1999, überwiegend entgeltliche Telefonsexgespräche geführt hat, ist der Beklagte beweispflichtig. Denn die Darlegungs- und Beweislast für die objektiven und subjekiven Voraussetzungen des § 138 I BGB trägt derjenige, der sich auf die Sittenwidrigkeit beruft (Palandt-Heinrichs, aaO., § 138, Rdnr. 23).

Einen zulässigen Beweis für die Anwahl von Telefonsexanbietern auch im Zeitraum vom 09.10.1998 bis 08.11.1998 und vom 10.12.1998 bis 31.01.1999 hat der Beklagte nicht angetreten. Zwar hat der Beklagten für die Anwahl der Telefonsexanbieter Beweis durch Parteivernehmung angeboten, jedoch sind die Voraussetzungen für eine solche Vernehmung des Beklagten nicht gegeben. Die beweispflichtige Partei kann nach § 447 ZPO nur mit Zustimmung der anderen Partei vernommen werden, deren Zustimmung hier nicht vorliegt. Eine Vernehmung des Beklagten von Amts wegen gemäß § 448 ZPO ist abzulehnen. § 448 ZPO ist als Ausnahmeregelung zurückhaltend anzuwenden und kommt nur in Betracht, um verbliebene Zweifel an einer behauptete Tatsache auszuräumen. Schon vor der Parteivernehmung muß eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die unter Beweis gestellten Behauptungen vorliegen (Zöller, Kommentar zur ZPO, § 448, Rdnr. 1 ff.).

Zwar ergeben die vom Beklagten Einzelverbindungsnachweise für den Zeitraum vom 09.11.1999 bis 09.12.1999, daß der Beklagte in dieser Zeit eine Vielzahl von Telefonsexgesprächen geführt hat. Jedoch existiert kein Erfahrungssatz, der für eine entsprechende Gewohnheit des Beklagten und somit auch für Telefonsexgespräche des Beklagten in den sonstigen in Rede stehenden Zeiträumen spricht. Die Übereinstimmung der gespeicherten Rufnummern aus den Einzelnachweisen, die die Klägerin für diesen Zeitraum vorgelegt hat, mit den ersten drei Ziffern der Servicenummern, unter denen auch Telefonsex angeboten wird, reicht als Beweis nicht aus. Die betreffenden Rufnummer können ebenso völlig andere Endziffern haben, und damit können andere Servicenummern angewählt worden sein, deren Leistungen mit Telefonsex nichts tun haben. Eine solche Wahrscheinlichkeit für den Vortrag des Beklagten, daß durch die Parteivernehmung des Beklagten nur noch letzte Zweifel ausgeräumt werden sollen, liegt daher nicht vor, so daß die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung von Amts wegen nicht gegeben ist.

Aus dem Mobilfunkvertrag steht der Klägerin damit eine Forderung in Höhe von DM 9.029,71 abzüglich der vom Beklagten anerkannten DM 1.670,95, also DM 7.358,76 zu.

3.

Ob der Klägerin ein Anspruch auf - anteiligen - Ersatz der Kosten, die durch die Inanspruchnahme des Inkassounternehmens entstanden sind zusteht, kann dahinstehen. Die Klägerin hat für die Höhe der entstanden Kosten, die der Beklagten bestritten hat, keinen Beweis angetreten, so daß ein Anspruch der Klägerin schon aus diesem Grunde nicht besteht.

4.

Der Klägerin stehen ferner Zinsen in Höhe von 8,5 % seit dem 05.08.1999 zu. Der Zinsanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus den §§ 284, 285 BGB, denn der Beklagte befindet sich spätestens seit Klagezustellung mit der Zahlung in Verzug. Ein weitergehender Zinsanspruch für den Zeitraum ab 29.03.1999 steht der Klägerin nicht zu. Da der Beklagte den Zinsanspruch dem Grunde nach bestritten hat, reicht der Vortrag der Klägerin, den Beklagten mit Schreiben vom 26.03.1999 zur Zahlung aufgefordert zu haben, nicht aus. Das entsprechende Mahnschreiben hat die Klägerin nicht vorgelegt. Damit ist die Klägerin hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruches beweisfällig geblieben.

Die Höhe des Zinsanspruches von 8,35 % ergibt sich aus § 288 Abs. 2 BGB. Die Klägerin nimmt ausweislich der vorgelegten Bankbescheinigungen bei der *-Bank und der *-Bank ständig Kredit in Anspruch, der mit einem Zinssatz von 8,35 % verzinst wird (Bl. 108 und 109 d.A.). Für den Umstand, daß die eingehenden Zahlungen zur Rückführung des Kredites genutzt werden besteht bei der Klägerin als kaufmännischem Unternehmen eine tatsächliche Vermutung (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 286, Rdnr. 7).

5.

Die Kostenentscheidungen beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin unterliegt im Hinblick auf die geltend gemachte Klageforderung mit 48,98 %, der Beklagte mit 51,02 %.

Eine Anwendung des § 93 ZPO hinsichtlich des vom Beklagten anerkannten Betrages von DM 1.670,95 kam nicht in Betracht. Bei Geldschulden reicht das Anerkenntnis allein für die Anwendung des § 93 ZPO nicht aus. Vielmehr muß die geschuldete Leistung auch sofort erbracht werden (OLG Köln, MDR 1979, 941, 942; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 827, 828; Zöller a.a.O., § 93, Rndr. 6 m.w.N.). Daß der Beklagte den mit Schriftsatz vom 19.08.1999 anerkannten Betrag auch an die Klägerin gezahlt hat, hat er nicht vorgetragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Unterschriften