27 W (pat) 99/99

An Verkündungs Statt zugestellt am * Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

betreffend :
die Marke 396 45 456 - S 176/79 Lö

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G R Ü N D E

1. Die Bezeichnung "tubeXpert" ist unter der Nr. 396 45 456 für "Software zur Erstellung und Verwaltung von Rohrkonstruktionen, zur Anpassung und Optimierung von Rohrkonstruktionen, zur Erstellung von Konstruktions-, Fertigungs- und Neuunterlagen, zur Erstellung von Biegedaten und zur Kommunikation mit Meßmasschinen; Dienstleistungen eines Programmierers, nämlich Programmierung von Software zur Erstellung und Verwaltung von Rohrkonstruktionen, zur Anpassung und Optimierung von Rohrkonstruktionen, zur Erstellung von Konstruktions-, Fertigungs- und Meßunterlagen, zum Erzeugen von Biegedaten und zur Kommunikation mit Meßmaschienen" im Markenregister eingetragen.

   Diese Marke ist von der Beschwerdegegnerin mit einem Löschungsantrag wegen bösgläubiger Markenanmeldung angegriffen worden.

   Die Beteiligten (Antragstellerin und Antragsgegner) arbeiteten früher in einer Vertriebsgemeinschaft zu Vermarktung des Computerprogramms "TeZet.Tube" zusammen, welches der Erstellung von Rohrkonstruktionen dient. Diese Geschäftsverbindung wurde im Februar 1996 gelöst. Zuvor hatte der Sohn des Antragsgegners (Herr C* L*), der im Unternehmen seines Vaters maßgeblich an der Programmierung dieser Software beteiligt war, gekündigt. Anschließend gingen er und die Antragstellerin eine Kooperation ein und begannen ab Februar 1996 eine eigene Rohrkonstruktionssoftware zu programmieren und zu vertreiben.

   Die hierfür gewählte Bezeichnung "TubeExpert" hat die Antragstellerin am 18. März 1996 beim Patentamt als Marke angemeldet. Die Anmeldung ist wegen absoluter Schutzhindernisse mit Beschluß von 15. Juli 1997 zurückgewiesen worden.

   Zwischenzeitlich (11. Juli 1996) hatte der Antragsgegner die Antragstellerin abgemahnt, weil sie das Wort "TubeExpert" zusammen mit dem ® verwende, obgleich es gar nicht registriert sei. Außerdem hat er am 20. August 1996 sich beim Patentamt nach einer eventuellen Anmeldung dieses Begriffes durch die Antragstellerin erkundigt und vorsorglich "Einspruch" dagegen eingelegt. Am 19. Oktober 1996 hat der Antragsgegner dann selbst die Bezeichnung "tubeXpert" als Marke angemeldet und diese erstmals im Oktober 1996 zur Kennzeichnung seines Computerprogrammes benutzt, worüber er sich eine Prioritätsbescheinigung ausstellen ließ. Die Marke ist am 11. März 1997 eingetragen worden. Im August 1997 hat die Antragstellerin von einer Benutzung dieses Wortes auf einer Homepage der Firma des Antragsgegners erfahren; sie hat ihn vergeblich zur Unterlassung aufgefordert und ist am Antrag auf Erlaoß einer einstweiligen Verfügung gegen den Antragsgegner im September 1997 gescheitert. Statt dessen hat nun der Antragsgegner (aufgrund seiner eingetragenen Marke) beim Landgericht Frankfurt Endurteil (30. April 1998) gegen die Antragstellerin erwirkt, mit dem ihr untersagt wird, die Bezeichnung "TubeExpert ©" weiterzuverwenden. Die Berufung hiergegen führte im September 1999 vor dem Oberlandesgericht Frankfurt zu einer einvernehmlichen Beendigung des Rechtsstreits durch die Beteiligten; dabei hat die Antragstellerin sich verpflichtet, den Begriff "TubeExpert" nicht mehr mit dem © zu benutzen, während der Antragsgegner den Verzicht auf die Worte "The Original" im Zusammenhang mit dem Kennzeichen "tubeXpert" verspricht.

   Inzwischen hatte die Antragstellerin im September 1997 den oben genannten Löschungsantrag gestellt, dem von der Markeninhaberin widersprochen worden ist.

   Dem Löschungsantrag hat die Markenabteilung 3.4. des Patentamts im Februar 1999 stattgegeben, weil nach ihrer Auffassung der Antragsgeber bei der Anmeldung seiner Marke bösgläubig war. Zur Begründung ist ausgeführt, daß unter die entsprechende Löschungsvorschrift nach dem neuen Markenrecht verschiedene Tatbestände zu subsumieren seien, darunter auch die Anmeldung einer "Sperrmarke", die vorliegend gegeben sei. Dieser Tatbestand setze voraus, daß ein Wettbewerber in Kenntnis vom Besitzstand eines Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder ähnliche Waren bzw. Dienstleistungen die gleiche oder verwechselbar ähnliche Bezeichnung zur Eintragung anmelde mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren. Unbestrittenermaßen verwende die Antragstellerin seit März 1996 die Bezeichnung "TubeExpert" für ein Computerprogramm zur Herstellung von Rohrkonstruktionen. Die vom Antragsgegner im Oktober 1996 für Waren und Dienstleistungen im engsten Ähnlichkeitsbereich angemeldete Marke "tubeXpert" sei mit der Bezeichnung "TubeExpert" verwechselbar, weil klanglich praktisch identisch.

   Von der Existenz dieser Bezeichnung habe der Antragsgegner im Zeitpunkt der Anmeldung auch Kenntnis gehabt, was sich zweifelsfrei aus dem Abmahnschreiben vom 11. Juli 1996, aber auch aus der Anfrage vom 20. August 1996 beim Patentamt ergebe. Eine Behinderungsabsicht sei zum einen - so unter Bezugnahme auf einschlägige Literatur - regelmäßig schon durch positive Kenntnis einer Vorbenutzung indiziert. Zum anderen ergebe sich aber auch daraus deutlich, daß beide Beteiligte sich schon vor der Markenanmeldung in erheblichen Auseinadersetzungen über die Rechte an der Ware, also am Computerprogramm selbst, befunden hätten. Hierbei sei insbesondere streitig, ob die von der Antragstellerin unter der Bezeichnung "TubeExpert" vertriebene Software unrechtmäßigerweise auf dem Computerprogramm des Antragsgegners beruhe, oder ob dieser Software eine eigenständige Programmierleistung zugrunde liege. Während die Antragstellerin sich insoweit bemüht habe, auf Originalität und Eigenständigkeit ihres Produktes hinzuweisen, habe der Antragsgegner - insbesondere auch in einem entsprechenden Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt - stets die enge Verwandtschaft beider Programme betont. Unabhängig von der Entscheidung der dieser Auseinandersetzung zugrunde liegenden urheberrechtlichen Frage, die nicht Gegenstand des Löschungsverfahrens sei, legten diese Umstände den Schluß nahe, daß der Antragsgegner beabsichtige, durch Verwendung einer verwechselbar ähnlichen Bezeichnung, nämlich "tubeXpert", dem Verkehr zu suggerieren, es handele sich um Produkte desselben (also eines) Unternehmens, und damit gleichzeitig der Antragstellerin den Zugang zum Markt zu erschweren.

   Es gebe für den Antragsgegner auch keine Rechtfertigungsgründe. Zwar behaupte er, die eingetragene Bezeichnung habe sich im Laufe der Zeit aus Begriffskombinationen wie "TeZet Tube expert system" entwickelt. Eine solche graduelle, von der gegnerischen Namensgebung vollkommen unbeeinflußte Zeichenveränderung sei jedoch nicht überzeugend dargetan. Insbesondere ergebe sich aus den vorgelegten Materialien nicht, daß das Kompositum "tubeXpert" vor der erstmaligen Präsentation im Oktober 1996 (also zeitlich weit nach der Ingebrauchnahme der Angabe "TubeExpert" durch die Antragstellerin im März 1996) benutzt worden wäre. Da der Antragsgegner bis zur Anmeldung seiner Marke jedenfalls ausschließlich die Gesamtbezeichnung "TZ Tube Expert System" oder "TeZet Tube Expert System" verwendet habe, von der sich die von der Antragstellerin gewählte Kennzeichnung "TubeExpert" hinreichend unterscheide, könne der Eingriff in den Besitzstand der Antragstellerin auch nicht nur als Folge einer berechtigten Rechtsverteidigung durch den Antragsgegner gewertet werden.

   Für das Vorliegen des Tatbestandes der Bösgläubigkeit beim Antragsgegner sei nicht ein wertvoller Besitzstand bei der Antragstellerin nötig. Ausschlaggebend sei vielmehr die subjektive Absicht des Antragsgegners als Anmelder, also seine Behinderungsabsicht. Diese sei nach der einschlägigen Rechtsprechung gleichermaßen beanstandungswürdig, unabhängig davon, ob eine erfolgte Benutzung behindert oder eine beabsichtigte verhindert werde.

   Diese Überlegung müsse dazu führen, daß eine Bösgläubigkeit auch dann anzunehmen sei, wenn - wie hier - die Marke absichtlich als Sperre gegen eine nicht nur ungeschützte, sondern überdiese von vornherein markenrechtlich schutzunfähige Bezeichnung eingesetzt werde; solches habe das Oberlandesgericht Hamburg in dem Fall (GRUR 1995, 816 "Xtensions") entschieden, wo eine vom Vorbenutzer nicht markenmäßig, sondern lediglich als Angabe einer Produktreihe verwendete Bezeichnung von einem Dritten angemeldet worden war. Die Vorgehensweise des Anmelders, nämlich eine formelle Rechtsposition mit der Absicht anzustreben, sie "als Waffe in die Hand zu bekommen, um auf diese Weise einen eingespielten Wettbewerb zu behindern", sei in beiden Fällen dieselbe und demzufolge auch gleichermaßen rechtsmißbräuchlich.

   Gegen diesen Beschluß hat der Antragsgegner und Markeninhaber Beschwerde eingelegt. Seiner Auffassung nach ist die angegriffene Marke zu Recht eingetragen. Er bestreitet, bei der Markenanmeldung bösgläubig gewesen zu sein und meint, die Sache sei genau umgekehrt, da die Antragstellerin sich Name und Software bösgläubig erschlichen habe, um ein Konkurrenzprodukt zu schaffen. Dies habe sie auch in einem Einführungsschreiben erklärt, wobei noch weitere Formulierungen aus der Werbung des Antragsgegners übernommen worden seien. Später habe die Antragsstellerin in ihren Veröffentlichungen auch die typographische Gestaltung nachgeahmt. Der Begriff "tube-experts" sei jedenfalls vom Antragsgegner schon früher in Prospekten und Werbe-Videos verwendet worden. Er habe dann nach anwaltschaftlicher Beratung sich entschlossen, aus der im Zusammenhang mit "TeZet" oft verwendeten Bezeichnungen "tube expert system" die Neu-Kreation "tubeXpert" zu machen und anzumelden, wofür er eine "Vorgabe" der Antragstellerin nicht benötigt habe. Er sei jedenfalls immer der Auffassung gewesen, daß er mit der Anmeldung der angegriffenen Marke seine eigenen Rechte wahrnehmen und nicht etwa in fremde eingreife, so daß es auch am subjektiven Tatbestand der Bösgläubigkeit fehle. Trotz seiner Anfrage beim Patentamt habe er von der Anmeldung der Antragstellerin nichts gewußt, weil ihm über ein laufendes Anmeldeverfahren keine Auskunft erteilt worden sei. Schließlich sei er, was die Markenabteilung nicht berücksichtigt habe, erst dann gegen die Antragstellerin gerichtlich vorgegangen (mit dem beim Landgericht Frankfurt am 30. April 1998 erwirkten Urteil), nachdem diese - vergeblich (Urteil des Landgerichtes Frankfurt vom 19. September 1997) - versucht habe, ihm die Verwendung der Angabe "tubeXpert" verbieten zu lassen. Im übrigen habe das Patentamt verkannt, daß es gar nicht möglich sei, eine Sperrmarke gegen eine nicht schutzfähige Bezeichnung zu etablieren, selbst, wenn dieser, was bestritten werde, eine zeitliche Priorität zukommen sollte; bei der Wortkombination "TubeExpert", die die Antragstellerin für sich reklamiere, handele es sich aber, wie vom Patentamt rechtskräftig festgestellt, um eine freihaltungsbedürftige beschreibende Angabe. Im übrigen ergebe sich aus dem in der Berufungsinstanz (einvernehmlich) beendeten Gerichtsverfahren, daß der Antragsgegner und seine Firma die Antragsstellerin gerade nicht daran hindern wollen, die Bezeichnung "TubeExpert" zu benutzen. Damit werde deutlich, daß der von der Antragstellerin behauptete Grund für die Bösgläubigkeit eben nicht gegeben sei.

   Die Antragstellerin ist dem entgegengetreten. Nach ihrer Ansicht sind durch die Markeninhaberin keine neuen Argumente vorgebracht worden, vielmehr sei die Beschwerdebegründung in bekannter Manier lediglich mit verwirrenden Feststellungen usw. durchsetzt, die vom wahren Sachverhalt ablenken sollten. Sie hat zunächst auf die langjährige Zusammenarbeit der Beteiligten verwiesen, woraus inzwischen ein Konkurrenzverhältnis geworden sei. Dies sei im Wirtschaftsleben nichts Schlechtes; aber von der Gegenseite wurden ständig unlautere Praktiken angewandt, wenn dem Publikum suggeriert werden solle, daß die von der Antragstellerin verwendete Bezeichnung "TubeExpert" nicht ihr, sondern der Firma TeZet des Antragsgegners zustehe, wo in zunehmenden Maße die angegriffene Marke "tubeXpert" zusätzlich verwendet und als "The original" bezeichnet werde. Der Antragsgegner habe auch kein älteres Recht an dieser Bezeichnung, da er die Worte "tube expert" früher lediglich immer in der glatt beschreibenden Verbindung "tube expert system" verwendet habe; "expert system" sei aber selbst ein einheitlicher Begriff ("Expertensystem,), so daß aus der gesamten Wortfolge nicht einfach die Wörter "tube expert" herausgeholt werden könnten. Beim Landgericht Frankfurt habe der Antragsgegner mit seiner Klage gegen die Verwendung des Begriffes "TubeExpert" durch die Antragstellerin lediglich deshalb obsiegt, weil er im Besitze der (bösgläubig angemeldeten) Marke "tubeXpert" sei. Aus eben diesem Grund sei die Löschung dieser Marke notwendig.

   In der mündlichen Verhandlung hatte der Senat bei den Beteiligten eine gütliche Beilegung er Auseinandersetzung angeregt und deshalb die Zustellung einer Entscheidung an Verkündungs statt beschlossen. Inzwischen aufgenommenen Gespräche haben jedoch nicht zum Erfolg geführt. In den von den Beteiligten seither eingereichten Schriftsätzen sind weiterhin (auch) Ausführungen zur Sache gemacht worden.

   Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

2. Die Beschwerde des Markeninhabers und Antragsgegners bleibt in der Sache ohne Erfolg, da die Markenabteilung zu Recht dem Löschungsantrag entsprochen hat (MarkenG § 50 Abs. 1 Nr. 4).

   Der neu ins Markenrecht aufgenommene Löschungstatbestand der Bösgläubigkeit ist verhältnismäßig unspezifisch gehalten und kann unterschiedliche Verhaltensweisen beim Markeninhaber umfassen, z.B. Markenerschleichung ebenso wie die Anmeldung von Spekulationsmarken oder Sperrmarken (vgl. Althammer/Stroebele, MarkenG, 5. Aufl., § 50 Rdn. 4 f, Helm GRUR 1996, 593 f). Von diesen Fallgruppen kommt vorliegend die "Sperrmarke" in Betracht, wovon auch die Markenabteilung zutreffend ausgegangen ist, wenn sie feststellt, daß die angegriffene Marke "tubeXpert" vom Antragsgegner in der Absicht angemeldet worden ist, die Antragstellerin in der Verwendung einer von ihr (für ähnliche Waren und Dienstleistungen) benutzten ähnlichen Bezeichnung ("TubeExpert") zu behindern. Dieser Wertung steht nicht entgegen, daß es sich bei der Kennzeichnung, die die Antragstellerin - unbestrittenermaßen - bereits Monate vor der Anmeldung der angegriffenen Marke im geschäftlichen Verkehr verwendet hat, um eine von Haus aus schutzunfähige Angabe handelt.

   Zwar ist der typische Fall einer Sperrmarke z.B. der, daß jemand eine (von Haus aus schutzfähige) Kennzeichnung verwendet, ein anderer davon Kenntnis hat und - um ihn zu behindern - eben diese Bezeichnung (oder eine ähnliche) selbst anmeldet. Eine Sperrmarke setzt aber nicht notwendig die vorhergehende Benutzung einer schutzfähigen oder gar eingetragenen Bezeichnung voraus. Zum einen ist hierfür schon dem maßgeblichen Tatbestand des MarkenG § 50 Abs. 1 Nr. 4 (der allein auf Bösgläubigkeit bei der Anmeldung einer Marke abstellt) nichts zu entnehmen (- desgleichen nicht der EG-Markenrechtslinie Nr. 89/104, auf deren Art 3 Abs. 2 lit d die nationale Vorschrift beruht). Zum anderen ist ohne weiteres denkbar, daß jemand mit der Anmeldung einer bestimmten Marke einen anderen gerade in der Verwendung einer schutzunfähigen Bezeichnung behindern will. Denn trotz der Vorschrift des MarkenG § 23 Nr. 2, die die durch Monopolrechte nicht gehinderte Verwendung beschreibender Angaben im Rahmen der "guten Sitten" ermöglichen soll, kann es wegen der oft schwierigen Abgrenzung zwischen noch zulässiger und schon unlauterer Benutzung durchaus zur Behinderung auch einer rechtmäßigen Verwendung schutzunfähiger Angaben kommen (vgl. Althammer/Klaka, MarkenG, 5. Aufl. § 23 Rn 6; Althammer/Stroebele, aaO § 9 Rn 141 ff; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl. § 23 Rn ff. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 23 Rn 33 f, 35). Eine solche Betrachtungsweise - wonach sich eine Sperrmarke auch gegen den Einsatz einer schutzunfähigen Bezeichnung richten kann - erscheint besonders auch aus einem weiteren Grund sinnvoll: So kann jemand z.B. eine schutzunfähige Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr deshalb einer herausgehobenen Form benutzen, um ihre Verkehrsgeltung (MarkenG § 4 Nr. 2) bzw. Verkehrsdurchsetzung (MarkenG § 8 Abs. 3) für sich zu erreichen; auch hier ist vorstellbar, daß dies ein Konkurrent mit der (späteren) Anmeldung einer ähnlichen Marke verhindern möchte. Es entspricht durchaus der ratio legis, daß auch in derartigen Fällen einer beabsichtigten wirtschaftlichen Behinderung - bei entsprechendem Vorliegen sonstiger erforderlicher Tatbestandsmerkmale - eine solche Marke im Wege der Löschung wegen bösgläubiger Anmeldung wieder beseitigt werden kann. In dieser Richtung tendiert offensichtlich auch - bei allerdings etwas anderes gelagertem Sachverhalt - die von der Markenabteilung zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg (aaO "Xtensions"). Deshalb hindert im vorliegenden Fall die Verwendung einer vom Patentamt als schutzunfähig angesehenen Bezeichnung ("TubeExpert") durch die Antragstellerin die Anwendung der Vorschrift des MarkenG § Abs. 1 Nr. 4 nicht, zumal ja im Lauf der Zeit deutlich geworden ist, daß der Antragsgegner mit seiner Marke sehr wohl erfolgreich gegen die von der Antragstellerin eingesetzte Kennzeichnung vorgehen konnte (Urteil Landgericht Frankfurt, 30. April 1998).

   Die Markenabteilung ist auch mit Recht davon ausgegangen, daß das Verhalten des Antragsgegners bei der Anmeldung der angegriffenen Marke bösgläubig iSd Gesetzes war. Denn dies setzt bei einem Wettbewerber nur voraus, daß er in Kenntnis einer Vorbenutzung durch einen Dritten ohne zureichenden sachlichen Grund eine gleiche oder ähnliche Marke mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers anmeldet. Die Markenabteilung hat in diesem Zusammenhang richtig ausgeführt, daß einerseits sowohl bereits die positive Kenntnis der Vorbenutzung eine Behinderungsabsicht indiziert, während andererseits aber auch die langwierigen, erheblichen Auseinandersetzungen der Beteiligten über die Rechte an der Ware selbst (Software) ausdrücklich dafür sprechen, daß hier eine Sperrmarke angemeldet werden sollte (vgl. hierzu auch Helm aaO § 598 rSp). Der Markeninhaber vermochte dem auch im Beschwerdeverfahren keine überzeugenden Fakten entgegenzusetzen. Unerheblich ist insbesondere seine Einlassung, mit der einvernehmlichen Beendigung des die Verletzung seiner Marke betreffenden Rechtsstreites vor dem Oberlandesgericht Frankfurt habe er deutlich gemacht, daß ein Grund für die Annahme einer Bösgläubigkeit nicht gegeben sei. Denn auch wenn man mit dem Antragsgegner davon ausgeht, daß er inzwischen keinerlei Behinderungsabsicht mehr gegenüber der Antragstellerin hegt, ändert dies nichts daran, daß er - wie festgestellt - jedenfalls im Zeitpunkt der Anmeldung bösgläubig iSd Gesetzes war. Da hinsichtlich dieses Tatbestands eine "Heilungsvorschrift" iSd MarkenG § 50 Abs. 2 Satz 1 nicht besteht (vgl. a Althammer/Stroebele, aaO § 50 Rdn. 5), vermag auch ein nachträglicher "Sinneswandel" auf Seiten des Markeninhabers eine bösgläubig angemeldete Marke nicht vor der Löschung zu bewahren.

   Der Markeninhaber hat - was die Anwendung der Vorschrift des MarkenG § 50 Abs. 1 Nr. 4 ausschließen könnte - auch nicht in Wahrnehmung berechtigter eigener Interessen gehandelt. Er hat zwar verschiedentlich im Laufe des Beschwerdeverfahrens darzulegen versucht, daß er mit der Anmeldung der angegriffenen Marke lediglich ein eigenes Recht sichern wollte, weil er selbst die Wörter "tube expert" lange vor der Antragstellerin, nämlich bereits in den Jahren 19988 bis 1995, benutzt habe und zwar in Alleinstellung und markenmäßig hervorgehoben. Diesen Vortrag vermochte er jedoch - auch auf eindringliches Nachfragen des Senats in der mündlichen Verhandlung hin - nicht zu belegen. Die - wenigen - hierfür vorgelegten Unterlagen zeigen vielmehr, daß der Begriff "tube expert" regelmäßig beschreibend und nicht markenmäßig benutzt worden ist, überdies nicht einmal vom Markeninhaber selbst, sondern von der Firma TeZet Service AG in der Schweiz, also rechtlich gesehen von einem Dritten. Es lassen sich dabei lediglich folgende - zT auch mehrmals vorkommende - Aussagen feststellen:

   "TZ.Tube is designed by tube-experts, who are involved in tube-production every day..." "Developed bytube-experts..." "...the fact that the software has always been developed by tube-manufactoring-expert-system TZ.Tube..."

   Es liegt auf der Hand, daß hier der Begriff "tube-experts" ("Rohrspezialisten") in glatt beschreibendem Sinn erscheint, zumal e meist im Plural verwendet wird, was für eine Marke höchst ungewöhnlich wäre, oder durch zusätzliche beschreibende Angaben ergänzt ist, die den (lediglich beschreibenden) Gesamtzusammenhang nur unterstreichen ("tube-manufactoring-experts", "tube-design-expert-system"). Ferner findet sich in den Unterlagen mehrmals die Angabe "TeZet®.Tube Expert System...", wobei die ersten Wörter ("TeZet®.Tube") in einer sehr großen Schrift gehalten sind, während die übrigen Wörter ("Expert System...") in kleiner Schrift folgen. Auch hieraus ist eindeutig zu entnehmen (nicht zuletzt wegen der Stellung des ®), daß die Wörter "Tube", "Expert" und "System" stets offensichtlich beschreibend zu verstehen sind und der Begriff "Tube Expert" jedenfalls nie markenmäßig verwendet worden ist. Lediglich eineinziges Beispiel konnte - wenn auch nur auf den ersten Blick - als markenmäßige Verwendung gedeutet werden: Eine wohl als Pressemitteilung gedachte Verlautbarung aus dem Jahr 1988, in der die Art der vom Markeninhaber angebotenen Konstruktionen erläutert wird, trägt die Überschrift "THE tube expert". Gegen eine Wertung dieser Überschrift als betriebliche Kennzeichnung spricht aber die ebenfalls vorgelegte deutsche Version dieser Veröffentlichung, die die Überschrift "DER Rohrspezialist" trägt; denn es ist nicht üblich, eine Marke in verschiedene Sprachen zu übersetzen. Darüber hinaus ist auch noch fraglich, ob in Anbetracht der deutschen Version die in der Schweiz ansässige Firma TeZet Service AG die englische Fassung überhaupt in Deutschland verwendet hat. Nach allem vermochte daher der Antragsgegner nicht überzeugend darzutun, daß er die Bezeichnung "tube exert" markenmäßig verwendet hatte; vielmehr wird aus den von ihm selbst eingereichten Unterlagen deutlich, daß dieser Begriff stets in sachbezogener und beschreibender Weise eingesetzt worden ist.

   Sonach konnte nicht zugunsten des Markeninhabers davon ausgegangen werden, daß sein den Tatbestand des MarkenG § 50 Abs 1 Nr 4 erfüllendes Vorgehen - ausnahmsweise - wegen der Wahrnehmung berechtigter eigener Interessen gerechtfertigt wäre. Zu Recht hat daher die Markenabteilung die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, weshalb die Beschwerde zurückzuweisen war.

   Soweit in den von den Beteiligten nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätzen nochmals zur Sache Stellung genommen wurde, ist dieses Vorbringen unbeachtlich, da die vorstehende Entscheidung aufgrund der mündlichen Verhandlung erging (MarkenG § 79 Abs. 1 Satz 3; vgl. auch Althammer/Stroebele, aaO § 79 Rdn. 8, 17).

   Wegen der Kosten wird auf MarkenG § 71 Abs. 1 verwiesen.

   Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen (MarkenG § 83 Abs. 2), da im Zusammenhang mit dem neu ins Markenrecht eingeführten Nichtigkeitstatbestand wegen bösgläubiger Anmeldung Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung angeprochen sind.

Unterschrift(en)