Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des * Marken-Beschwerdesenats des Bundespatentgerichts * aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000, DM festgesetzt.

G r ü n d e

1. Gemäß § 6a WZG beschleunigt eingetragen ist für “klassische Bekleidungsstücke für Damen, Herren, Kinder" die nachfolgend abgebildete Marke Nr. 1 155 816 (farbig):

   [ wird dargestellt ]

   Hiergegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren IR-Marke Nr. 463 438 JOHN LOBB die unter anderem für “vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles, chaussures et bottes en cuir, daim ou en peau faites sur mesure et fabriquees à la main, chaussures en prét-à-porter" Schutz genießt, Widerspruch erhoben.

   Die Widersprechende ist außerdem Inhaberin der unter anderem für dieselben Waren registrierten IR-Marke Nr. 477 467 gemäß der nachfolgenden Abbildung:

   [ wird dargestellt ]

   Die Prüfungsstelle für Klasse 25 Wz des Deutschen Patentamts hat durch zwei Beschlüsse, einer hiervon ist im Erinnerungsverfahren ergangen, die zeichenrechtliche Übereinstimmung mit der IR-Marke, aus der Widerspruch erhoben worden ist, festgestellt und die Löschung der jüngeren Marke angeordnet.

   Im Verfahren über die hiergegen erhobene Beschwerde hat die Markeninhaberin die rechtserhaltende Benutzung der IR-Marke Nr. 463 438 bestritten. Die Widersprechende hat unter Vorlage dreier deutschsprachiger Kataloge (für die Jahre 1975/76, 1990 und 1992) vorgetragen, die Marke “JOHN LOBB" werde für Reitstiefel sowie “Schuhe klassischen Zuschnitts für Herren und Damen" durch die Firma H., ihre Muttergesellschaft, benutzt. Des weiteren sei durch die Benutzung der IR-Marke Nr. 477 467 seit 1987 für “Herrenschuhe" auch die Widerspruchsmarke als rechtserhaltend benutzt anzusehen.

   Auf die Beschwerde hat das Bundespatentgericht die Beschlüsse der Prüfungsstelle aufgehoben und den Widerspruch aus der IR-Marke Nr. 463 438 zurückgewiesen (GRUR 1996, 356).

   Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Markeninhaberin beantragt, verfolgt die Widersprechende ihren Widerspruch weiter.

2. Das Bundespatentgericht hat - unter Anwendung des neuen Markenrechts - die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für “Herrenschuhe" angenommen. Es hat eine Verwechslungsgefahr jedoch verneint und dazu ausgeführt: Ähnlichkeit der Waren im Sinne des Markengesetzes sei anzunehmen, wenn sich eine dahingehende Auffassung in den Publikumskreisen gebildet habe, an welche sich die jeweiligen Waren allgemein, also zunächst ohne Berücksichtigung von Besonderheiten des Einzelfalles, richteten. Bei der Bildung einer entsprechenden Verkehrsauffassung komme objektiven Gegebenheiten, wie etwa der Materialbeschaffenheit, dem Verwendungszweck, den gemeinsamen bzw. unterschiedlichen Fabrikationsstätten und Vertriebswegen größere Bedeutung zu als subjektiven Einschätzungen.

   Bekleidungsstücken und Schuhen sei gemeinsam, daß sie von Menschen getragen würden, den menschlichen Körper - je nach ihrer Art mehr oder weniger - bedeckten, wobei Gesichtspunkte der Nützlichkeit und der Ästhetik zusammenkämen. Die speziellen Materialien, aus denen Schuhe hergestellt würden, wie etwa Leder oder Gummi, fänden zwar gelegentlich auch bei der Herstellung von Bekleidungsstücken Berücksichtigung, träten dort aber hinter textilen Stoffen zurück, wenngleich andererseits zunehmend auch in der Schuhproduktion textile Materialien mitverwendet würden. In der äußeren Erscheinungsform unterschieden sich Schuhe von sonstigen Bekleidungsstücken hinreichend deutlich. Da die Fertigung von Bekleidungsstücken und Schuhen ganz unterschiedliche Anforderungen stelle, sei auch weiterhin in der Regel von getrennten Fabrikationsstätten auszugehen. Einem gemeinsamen Vertrieb, etwa in unterschiedlichen Abteilungen von Kaufhäusern, Supermärkten usw., komme für sich nur geringe Bedeutung zu, da dort auch zahlreiche sonstige - zweifelsfrei unähnliche - Waren angeboten würden. Andererseits könne die - schon bisher auf dem Sportbekleidungssektor anzutreffende - Gepflogenheit, Schuhe und Bekleidungsstücke mit ein und derselben Marke zu kennzeichnen und im Verkaufsgeschäft gemeinsam, oftmals auch in engem räumlichen Zusammenhang, anzubieten, welche, wie von der Widersprechenden am Beispiel Münchens belegt, zunehmend von den Anbietern vor allem hochpreisiger Erzeugnisse dieser Art praktiziert werde, maßgeblich dafür sprechen, generell von Warenähnlichkeit zwischen Schuhen und Bekleidungsstücken auszugehen. Hierfür lasse sich auch anführen, daß nach neuem Markenrecht die Funktion der Marke sich nicht darin erschöpfe, einen Hinweis auf die Herkunft mit ihr gekennzeichneter Erzeugnisse aus einem bestimmten Herkunftsbetrieb zu geben, sondern ihr auch andere Aufgaben zukämen, etwa die eines Hinweises auf gleichbleibend hohe Qualität.

   Gleichwohl sei nicht zu verkennen, daß - vor allem im Hinblick auf die in der Regel unterschiedliche Beschaffenheit und die abweichende äußere Erscheinungsform - von einer nicht unbeträchtlichen Warenferne ausgegangen werden müsse. Wesentlich sei auch, daß nicht nur abstrakt zu fragen sei, an welche Verbraucherkreise sich die betreffenden Erzeugnisse richteten und welche durchschnittliche Aufmerksamkeit gegenüber Warenkennzeichnungen bei Auswahl und Erwerb zu erwarten sei. Zwar könne nicht zweifelhaft sein, daß sowohl Bekleidungsstücke wie Schuhe als notwendige Waren des täglichen Bedarfs von breiten Verbraucherkreisen aller Alters- und Einkommensklassen erworben würden. Anders verhalte es sich aber hinsichtlich der mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten “Herrenschuhe". Diese würden in Deutschland derzeit ausschließlich in der Firma H. eigenen oder von ihr konzessionierten wenigen Geschäften zu vergleichsweise sehr hohen Preisen zusammen mit ebenfalls hochpreisigen Bekleidungsartikeln vertrieben. Zwar wäre die Widersprechende angesichts der Fassung des Warenverzeichnisses der Widerspruchsmarke an sich nicht gehindert, auch Schuhe geringeren Wertes herzustellen und diese in einer Vielzahl von Schuhgeschäften anzubieten, jedoch liege eine derartige Annahme zukünftigen Verhaltens angesichts der dokumentierten bisherigen “Geschäftsphilosophie" außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Erscheine es somit geboten, auf die individuellen Umstände des bisherigen Vertriebs mit abzustellen, könne weder ernsthaft damit gerechnet werden, daß breite Verbraucherkreise den mit der Widerspruchsmarke versehenen Produkten mit geringer Aufmerksamkeit entgegenträten, noch daß sich die in Frage stehenden Marken überhaupt in denselben Verkaufsstätten begegneten und von daher der Verkehr ernsthaft der Gefahr von Markenverwechslungen ausgesetzt wäre.

   In Anbetracht dieser Vorgaben reichten die Unterschiede der zu vergleichenden Marken noch aus, um die Gefahr einer Zeichenverwechslung mit der gebotenen Sicherheit ausschließen zu können.

3. Die infolge ihrer Zulassung statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

   Das Bundespatentgericht hat im Ergebnis zu Recht die Voraussetzungen des Löschungsgrundes gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG (§ 158 Abs. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) verneint.

   Entgegen seiner Annahme ist Verwechslungsgefahr allerdings bereits mangels Warenähnlichkeit zu verneinen, so daß es auf die Frage der Markenähnlichkeit nicht ankommt.

   1. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, daß die Widersprechende die Rechte aus ihrer Widerspruchsmarke gegenüber der Markeninhaberin geltend machen könne, weil sie gegenüber der von der Markeninhaberin erhobenen Einrede der Nichtbenutzung glaubhaft gemacht habe, daß sie die Widerspruchsmarke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der jüngeren Marke gemäß § 26 MarkenG benutzt habe (§ 43 Abs. 1 Satz 1, § 158 Abs. 3 MarkenG).

      Bei der Auslegung des § 26 MarkenG ist Art. 10 MarkenRL zu berücksichtigen und zu beachten, daß sich, wie dem letzten Erwägungsgrund der Richtlinie entnommen werden kann, die Vorschriften der Markenrechtsrichtlinie mit denjenigen der Pariser Verbandsübereinkunft in vollständiger Übereinstimmung befinden sollen, so daß für die Frage der rechtserhaltenden Benutzung einer Marke insbesondere auch die Bestimmung des Art. 5 Abschn. C Abs. 2 PVO zu beachten ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/ 6581 S. 83 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 77). Danach gilt, daß im Fall der Benutzung einer von der eingetragenen Form einer Marke abweichenden Form, wie sie im Streitfall in Frage steht, kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung von rechtserhaltender Benutzung auszugehen ist, soweit die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern (§ 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG). Das steht im Einklang mit Art. 10 Abs. 2 Buchst. a MarkenRL und mit Art. 5 Abschn. C Abs. 2 PVO (BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 228/94, GRUR 1997, 744, 746 = WRP 1997, 1085 - ECCO I; Beschl. v. 9.7.1998 - I ZB 7/96, Umdr. S. 7 - Karolus-Magnus).

      Hiervon ausgehend ist die von der Widersprechenden glaubhaft gemachte Benutzung der Widerspruchsmarke trotz der Abweichungen gegenüber der eingetragenen Form als rechtserhaltend zu beurteilen. Durch die geringfügig abgewandelte Schreibweise der älteren Wortmarke und die Hinzufügung eines graphischen Elements, das die jeweiligen Anfangsbuchstaben “J" und “L" darstellt, wird der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke nicht verändert.

      Zutreffend hat das Bundespatentgericht auch für unerheblich gehalten, daß die benutzte Form ihrerseits als IR-Marke mit Schutzwirkung für Deutschland registriert worden ist. § 26 Abs. 3 Satz 2 MarkenG schreibt ausdrücklich vor, daß Satz 1 der Vorschrift auch dann anzuwenden ist, wenn die Marke in der Form, in der sie benutzt worden ist, ebenfalls eingetragen ist.

      Rechtsfehlerfrei ist das Bundespatentgericht des weiteren davon ausgegangen, daß - angesichts der glaubhaft gemachten Benutzung der Widerspruchsmarke für “Herrenschuhe" - diese Ware gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG bei der Entscheidung zu berücksichtigen ist. Eine weitergehende Einschränkung auf die vom Bundespatentgericht in anderem Zusammenhang bei der Prüfung der Warenähnlichkeit zugrunde gelegten hochpreisigen Herrenschuhe kommt nicht in Betracht, weil der Preis ein für die Warenart als solche nicht bestimmendes Merkmal ist und deshalb im Rahmen der Frage der rechtserhaltenden Benutzung ohne Bedeutung bleibt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 25 Rdn. 24).

      Ob über “Herrenschuhe" hinaus ein weiterer Warenoberbegriff für die Widerspruchsmarke zugrunde gelegt werden kann (die Registrierung ist u.a. für “les bottes, les souliers et les pantoufles" erfolgt), bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Warenzeichengesetz war anerkannt, daß die Benutzung für eine Spezialware (hier z.B.: “Herrenschuhe") die Marke auch für einen eingetragenen, diese Spezialware erfassenden nicht zu breiten Warenoberbegriff rechtswirksam erhält und daß auch die Benutzung für eine Spezialware zugleich als Benutzung für eine andere eingetragene Ware anzusehen ist, sofern nur diese letztere Ware derjenigen Ware in einem engen Sinn als gleich zu erachten ist, für die die Marke benutzt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1978 - I ZR 125/76, GRUR 1978, 647, 648 = WRP 1978, 813 - TIGRESS; Urt. v. 13.7.1989 - I ZR 157/87, GRUR 1990, 39, 40 f. - Taurus; Urt. v. 21.4.1994 - I ZR 291/91, GRUR 1994, 512, 514 = WRP 1994, 621 - Simmenthal). Ob diese Rechtsgrundsätze auch unter der Geltung des Markengesetzes gültig bleiben, kann hier offenbleiben (vgl. hierzu wohl bejahend: Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581 S. 83 = B1PMZ 1994, Sonderheft S. 77; Althammer/ Ströbele, MarkenG, § 26 Rdn. 75 f. mit Nachweisen aus der neueren Rechtsprechung des Bundespatentgerichts; Fezer, Markenrecht, § 26 Rdn. 56 ff.; differenzierend für Löschungsverfahren und Einrede nach § 43 Abs. 1: Ingerl/ Rohnke, MarkenG, § 25 Rdn. 23 ff., § 43 Rdn. 25, § 49 Rdn. 22 ff.).

   2. Die weitere Annahme des Bundespatentgerichts, zwischen “Bekleidungsstücken" und “Schuhen" bestehe Warenähnlichkeit, hält - wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung mit Recht rügt - der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beurteilung, ob Waren i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG einander ähnlich sind, liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet, so daß die Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren sich nur auf die zutreffende Erfassung des Rechtsbegriffs sowie die Fragen zu erstrecken hat, ob der Tatrichter entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat, und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird. An letzterem fehlt es hier.

      Bei der Auslegung des Begriffs der Warenähnlichkeit - es handelt sich bei der Bestimmung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG um die unmittelbare Übernahme der Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL - ist auch der Inhalt des Erwägungsgrundes 10 zur Markenrechtsrichtlinie heranzuziehen, in dem es heißt, daß es der Zweck des durch die eingetragene Marke gewährten Schutzes ist, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten, wobei der Schutz im Fall der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Waren oder Dienstleistungen absolut ist, sich aber ebenfalls auf Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und Marken und der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erstreckt. Dabei ist es erforderlich, den Begriff der Ähnlichkeit im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen.

      Deshalb ist der Bereich der Warenähnlichkeit anhand verwechslungsrelevanter Ähnlichkeitskriterien der Waren zu bestimmen. Obwohl es sich bei der Warenähnlichkeit um einen neuen, eigenständigen Rechtsbegriff handelt, kann bei seiner Bestimmung auch auf Umstände zurückgegriffen werden, die bislang für die Bestimmung des Warengleichartigkeitsbereichs Geltung hatten (BGH, Beschl. v. 12.12.1996 - I ZB 15/94, GRUR 1997, 221, 222 f. = WRP 1997, 557 - Canon; Beschl. v. 13.11.1997 - I ZB 22/95, WRP 1998, 742, 749 - GARIBALDI; Beschl. v. 19.3.1998 - I ZB 29/95, Umdr. S. 7 f. - Bisotherm-Stein). Hierzu rechnen unter anderem Herstellungsstätte und Vertriebswege der Waren, deren Stoffbeschaffenheit und Zweckbestimmung oder Verwendungsweise sowie die Verkaufs- und Angebotsstätten als relevante Gesichtspunkte (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581 S. 72).

      Danach ist der Ausgangspunkt des Bundespatentgerichts, daß bei der Bildung einer Verkehrsauffassung über die Ähnlichkeit der Waren diesen objektiven Gegebenheiten Bedeutung zukommt, nicht zu beanstanden. Nicht frei von Rechtsfehlern ist dagegen die Beurteilung, daß “Herrenschuhe" und die Waren, für die die jüngere Marke Schutz genießt, einander ähnlich seien.

      Das Bundespatentgericht hat bezüglich der objektiven Gegebenheiten insbesondere Unterschiede zwischen Herrenschuhen und Bekleidungsstücken festgestellt, die es für den Verkehr eher fernliegend erscheinen lassen, eine Ähnlichkeit anzunehmen. Es hat jedoch angesichts der zum Warenzeichengesetz ergangenen Rechtsprechung des Senats, daß Sporthosen und Sportschuhe als gleichartig zu erachten sind (BGH, Urt. v. 26.9.1985 - I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 249 - Sporthosen), angenommen, daß die Gepflogenheit, Schuhe und Bekleidungsstücke mit ein und derselben Marke zu kennzeichnen und im Verkaufsgeschäft gemeinsam, oftmals auch im engen räumlichen Zusammenhang, anzubieten, dem Verkehr Anlaß biete, Herrenschuhe und Bekleidungsstücke als ähnliche Waren anzusehen. Dem kann nicht beigetreten werden.

      Insoweit fehlt es schon an hinreichenden Feststellungen des Bundespatentgerichts. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes betreffend Sporthosen und Sportschuhe beruht insbesondere auf dem gemeinsamen Verwendungszweck von Sportschuhen und Sporthosen als Sportbekleidung und darauf, daß tatsächlich beide Waren in speziellen Sportgeschäften oder Sportabteilungen gemeinsam angeboten und auch häufig unter identischen Marken vertrieben werden. Entsprechende Feststellungen hat das Bundespatentgericht für Herrenschuhe und Bekleidungsstücke nicht getroffen. Es hat sich insoweit lediglich auf den Vortrag der Widersprechenden gestützt, die am Beispiel Münchens belegt habe, daß vereinzelt, vor allem von Anbietern hochpreisiger Erzeugnisse, das Angebot von Schuhen und Bekleidungsstücken im Verkaufsgeschäft in engem räumlichen Zusammenhang erfolge. Allein hierauf kann jedoch ein Verkehrsverständnis im Sinne ähnlicher Waren nicht gestützt werden, weil auch sonst in Geschäften, insbesondere Supermärkten und Kaufhäusern, die unterschiedlichsten Waren gemeinsam vertrieben werden, ohne daß der Verkehr allein hieraus auf Warenähnlichkeit schließt. Daß die Auffassung des Verkehrs sich unter dem Eindruck der Übung, hochpreisige Herrenschuhe und Bekleidungsstücke gemeinsam anzubieten, verändert haben könnte, ergibt sich aus den Feststellungen des Bundespatentgerichts nicht. Schon das Beispiel einer Großstadt wie München, auf das das Bundespatentgericht sich zur Begründung seiner Auffassung gestützt hat, ist, weil vereinzelt, nicht repräsentativ. Ihm kann daher für die Vorstellung des allgemeinen Verkehrs keine maßgebliche Bedeutung beigemessen werden. Im übrigen fehlt es auch, wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht rügt, an Feststellungen dazu, daß gerade hochpreisige Herrenschuhe und Bekleidungsstücke unter denselben Marken vertrieben werden. Die Widersprechende jedenfalls verfährt zumindest nicht generell in dieser Weise, wie der Benutzung der Widerspruchsmarke entnommen werden kann.

      Zu Unrecht meint das Bundespatentgericht auch, es könne maßgeblich auf den von der Widersprechenden praktizierten Vertrieb ihrer hochpreisigen Herrenschuhe abgestellt werden. Das Bundespatentgericht verkennt bei dieser Beurteilung, daß der Widerspruch auf die Widerspruchsmarke gestützt ist, also auf ein formelles Recht und nicht auf die Benutzung einer bestimmten Marke für bestimmte spezielle Waren. Der Frage der Benutzung kommt im Streitfall nur insoweit Bedeutung zu, als sie für die Rechtsbeständigkeit der Widerspruchsmarke von Bedeutung ist. Im übrigen beeinflußt eine hier der glaubhaft gemachten Art der Benutzung zu entnehmende Vertriebsmodalität - der Vertrieb von hochpreisigen Herrenschuhen unter der Widerspruchsmarke - das Recht aus der Marke nicht. Muß demgemäß sowohl bei den Bekleidungsstücken, für die die jüngere Marke Schutz genießt, als auch bei den Herrenschuhen der Widerspruchsmarke von dem allgemeinen Warenbegriff ausgegangen werden, kann angesichts der vom Bundespatentgericht unangefochten festgestellten Unterschiede der in Frage stehenden Waren als solcher deren Ähnlichkeit nicht angenommen werden.

4. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Widersprechenden (§ 90 Abs. 1 MarkenG) zurückzuweisen.

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