1. Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 32. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 28. Januar 1998 aufgehoben.
2. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
3. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000,-- DM festgesetzt.

G r ü n d e

1. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 27. Dezember 1995 beim Patentamt eingegangenen Anmeldung unter Vorlage von ein Quadrat bildenden Farbrechtecken die "farbige Eintragung mit folgenden Farben: magenta/grau" unter Angabe der RAL-Nummern 4010 und 7045 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 36 bis 38, 41 und 42.

   Das Deutsche Patentamt (Markenstelle) hat die Anmeldung zurückgewiesen.

   Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben (BPatGE 39, 247).

   Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.

2. Das Bundespatentgericht hat in der angemeldeten Farbzusammenstellung kein markenfähiges Zeichen i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG gesehen und deren graphische Darstellbarkeit verneint; es hat auch deren Unterscheidungskraft in Abrede gestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

   Die Anmeldung entspreche von vornherein nicht den Anforderungen des § 3 Abs. 1 MarkenG. Die gesetzliche Bestimmung bringe zum Ausdruck, daß auch nach neuem Recht Farben nicht für sich allein unabhängig von jeglicher graphischen Festlegung schützbar seien, sondern nur im Zusammenhang mit der jeweiligen konkreten Aufmachung der Waren. Daraus, daß die Begründung zum Regierungsentwurf des Markengesetzes den Schutz von "Farben und Farbzusammenstellungen" erwähne, könnten keine abweichenden Schlüsse gezogen werden; denn maßgeblich sei allein die Formulierung im Gesetzestext, wonach Farben nur im Rahmen einer Aufmachung schutzfähig seien. Dieses Verständnis stehe auch in Einklang mit Art. 2 MarkenRL, in dem ebenfalls vom Aufmachungsschutz ausgegangen werde, ohne Farben und Farbkombinationen ausdrücklich zu erwähnen.

   Es fehle dem angemeldeten Zeichen auch an der erforderlichen graphischen Darstellbarkeit, die im Rahmen der Prüfung einer Anmeldung auf Markenfähigkeit vorliegen müsse. Die Anmelderin begehre ausdrücklich Schutz der Farbkombination im Hinblick auf eine freie Verteilung der Farben, die in den verschiedensten Proportionen und Formen denkbar sei. Das lasse sich in keiner Weise graphisch wiedergeben, insbesondere aber nicht durch zwei farbige, zusammen ein Quadrat bildende Rechtecke, wie sie der Anmeldung beigefügt gewesen seien. Diese Form der Anmeldung könne allenfalls zur Annahme einer je hälftigen Aufteilung der Farbkombination führen; ein Verständnis der Anmeldung, dem die Anmelderin aber von vornherein entgegengetreten sei.

   Schließlich fehle es dem angemeldeten Zeichen an der erforderlichen Unterscheidungskraft. Die Anmelderin habe auch keine Unterlagen für eine Anfangsglaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung ihres Zeichens vorgelegt.

3. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.

   Der angefochtene Beschluß kann keinen Bestand haben, weil dem angemeldeten Zeichen weder die (abstrakte) Markenfähigkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG noch die graphische Darstellbarkeit im Sinne von § 8 Abs. 1 MarkenG abgesprochen werden können. Bezüglich der Frage der Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens kann das Rechtsbeschwerdegericht auf der gegebenen tatsächlichen Grundlage noch nicht abschließend entscheiden.

   1. Das Bundespatentgericht hat die Markenfähigkeit des angemeldeten Zeichens verneint, weil für die angemeldete Farbzusammenstellung abstrakt, nicht jedoch in einer bestimmten konkreten Aufmachung, Schutz begehrt werde. Ein derartiges besonderes Eintragungshindernis fehlender Markenfähigkeit für Farben oder Farbzusammenstellungen kann dem Gesetz, wie der Bundesgerichtshof - nach Erlaß des angefochtenen Beschlusses - entschieden hat (Beschl. v. 10.12.1998 - I ZB 20/96, WRP 1999, 430, 431 = MarkenR 1999, 64 - Farbmarke gelb/schwarz), jedoch nicht entnommen werden.

      Zwar ist das Bundespatentgericht zutreffend davon ausgegangen, daß für die Eintragung eines Zeichens als Marke die allgemeine (abstrakte) Markenfähigkeit i.S. des § 3 Abs. 1 MarkenG gegeben sein und deshalb im Eintragungsverfahren geprüft werden muß. Es hat die Markenfähigkeit aber zu Unrecht verneint. Nach § 3 Abs. 1 MarkenG können als Marke alle Zeichen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, insbesondere sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen. Schon aus diesem Gesetzeswortlaut ergibt sich, daß für die abstrakte Markenfähigkeit bei aus Farben oder Farbzusammenstellungen bestehenden Anmeldungen gegenüber anderen Markenformen, wie Wort-, Bild- oder Hörmarken, keine besonderen (abstrakten) Schutzvoraussetzungen vorliegen müssen. Vielmehr werden insbesondere Farben und Farbzusammenstellungen, wie der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 12/6581 S. 65 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 59) entnommen werden kann, lediglich zur Klarstellung ihrer Eignung als markenschutzfähige Aufmachungen ausdrücklich hervorgehoben. Auch Farbmarken müssen daher die allgemeinen Voraussetzungen der Markenfähigkeit, wie vor allem den Grundsatz der Selbständigkeit der Marke von dem Produkt, erfüllen; nicht mehr und nicht weniger (BGH WRP 1999, 430, 431 - Farbmarke gelb/schwarz).

      Von der generellen Markenfähigkeit von Farben und Farbzusammenstellungen geht auch der 28. Senat des Bundespatentgerichts in einer Reihe neuerer Entscheidungen aus (MarkenR 1999, 32 - ARAL-Blau; GRUR 1999, 61 - ARAL/Blau I; WRP 1999, 329 - Blau/Weiß I; WRP 1999, 334 - Blau/Weiß II).

      Aus Art. 2 MarkenRL, der u.a. durch die Vorschrift des § 3 Abs. 1 MarkenG umgesetzt worden ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf aaO S. 65 bzw. 59), kann - anders als das Bundespatentgericht in dem angefochtenen Beschluß gemeint hat - die Einschränkung von Farbmarken auf konkrete Ausstattungen oder Aufmachungen nicht entnommen werden. In der Markenrechtsrichtlinie heißt es, daß Marken alle Zeichen sein können, soweit sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, wenn sie sich graphisch darstellen lassen, insbesondere u.a. die Aufmachung der Ware. Daß unter diese allgemeine Formulierung ohne Einschränkung auf konkrete körperliche Gestaltungen auch farbliche Aufmachungen fallen, ist nicht zweifelhaft (BGH WRP 1999, 430, 431 - Farbmarke gelb/schwarz).

      Bei der Anwendung des Art. 2 MarkenRL wörtlich entsprechenden Art. 4 GMV ist die Dritte Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt in den Entscheidungen "Orange" (MarkenR 1999, 38) und "LIGHT GREEN" (MarkenR 1999, 108, 109) davon ausgegangen, daß eine Farbe generell markenfähig ist.

   2. Das Bundespatentgericht hat die graphische Darstellbarkeit der angemeldeten Marke im Sinne von § 8 Abs. 1 MarkenG zu Unrecht verneint. Nach dieser Vorschrift sind von der Eintragung als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 MarkenG ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen. Inhalt und Bedeutung der graphischen Darstellbarkeit ergeben sich aus den mit diesem Erfordernis angestrebten Zwecken, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register als solche überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz, 5. Aufl., § 8 Rdn. 9; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 12; Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 97). Hierfür bedarf es nicht notwendig der graphischen Wiedergabe der Marke selbst. Es genügt die Umschreibung der Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen, die - im Streitfall betreffend eine abstrakte Farbmarke - in den konkreten Farbangaben liegen kann, so wie sie etwa bei Hörmarken in der gesetzlich (§ 11 MarkenV) ausdrücklich geforderten zweidimensionalen graphischen Wiedergabe in einer üblichen Notenschrift oder durch ein Sonagramm liegt (BGH WRP 1999, 430, 431 - Farbmarke gelb/schwarz).

      Durch die Einreichung eines Farbmusters oder - wie im Streitfall ebenfalls erfolgt - durch die Beschreibung mittels Bezugnahme auf ein Farbklassifikationssystem (Angabe der RAL-Nummern) ist die Marke eindeutig graphisch dargestellt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 13; Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 98; Wittenzellner in Festgabe für Beier, 1996, 333, 335). Das entspricht - die Markenverordnung enthält eine besondere Regelung für Farbmarken nicht - im Ergebnis der in Regel 3 Abs. 5 GemeinschaftsmarkenDV enthaltenen Bestimmung (vgl. dazu HABM MarkenR 1999, 108, 110 - LIGHT GREEN), nach der die Farben anzugeben sind, aus denen sich die Marke zusammensetzt.

   3. Das Bundespatentgericht hat - in einer Hilfserwägung - auch die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens verneint. Es hat angenommen, daß Farben von Hause aus keine betriebliche Herkunftshinweisfunktion zukomme. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 48; Fezer, MarkenR 1999, 73, 79). Zwar hat der Bundesgerichtshof im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Prüfung im Zusammenhang mit Telefonbüchern ausgeführt, daß Farbkombinationen von Haus aus keine betriebliche Herkunftshinweisfunktion zukommt (Urt. v. 20. 3. 1997 - I ZR 246/94, GRUR 1997, 754, 755 f. = WRP 1997, 748 - grau/magenta; vgl. auch Althammer/Ströbele, Markengesetz, § 8 Rdn. 29). Daraus kann jedoch für die markenrechtliche Beurteilung nicht allgemein geschlossen werden, daß einer bestimmten Farbe oder einer Farbkombination für jede Ware von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft fehlt (differenzierend: HABM MarkenR 1999, 38, 40 Tz. 16 - Orange; MarkenR 1999, 108, 110 Tz. 21 - LIGHT GREEN).

      Für eine derartige Annahme bedarf es besonderer, vom Bundespatentgericht nachzuholender tatsächlicher Feststellungen zur Übung im Verkehr und zum Verständnis des mit den jeweiligen Waren (hier: der Warenklassen 9, 16, 36 bis 38) angesprochenen Publikums. In gleicher Richtung wird das Bundespatentgericht auch Feststellungen zur Übung und zum Publikumsverständnis bezüglich der angemeldeten Dienstleistungen (Klassen 41 und 42) - hinsichtlich deren es eine Begründung für das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft bisher nicht gegeben hat - nachzuholen haben. Sofern es hinsichtlich aller oder eines Teils der Waren und/oder Dienstleistungen erneut zur Verneinung der Unterscheidungskraft gelangen sollte, wird es zu prüfen haben, ob das Zeichen für die Anmelderin jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung über die Anmeldung durchgesetzt ist (§ 8 Abs. 3 MarkenG).

4. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache gemäß § 89 Abs. 4 MarkenG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.

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