Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 29. Juni 2001 teilweise abgeändert und im Verbotsausspruch wie folgt neu gefaßt:

Im Wege der einstweiligen Verfügung wird dem Verfügungsbeklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordungsgeldes bis zu € 250.000.- und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs Wochen oder einer Ordungshaft bis zu sechs Monaten

verboten,

im geschäftlichen Verkehr mit Bekleidungsstücken in Alleinstellung die Bezeichnung "ZICKE" zu benutzen, nämlich diese Bezeichnung in Alleinstellung auf der Außenseite von Bekleidungsstücken, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dieser Bezeichnung Kleidungstücke anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen, unter dieser Bezeichnung einzudführen oder auszuführen oder die Bezeichnung in Alleinstellung im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Kleidungsstücke zu benutzen.

Die weitergehenden Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Verfügungsbeklagte zu 4/5 und die Verfügungsklägerin zu 1/5.

und beschließt:

Der Streitwert der Berufung wird auf insgesamt € 76.693,78 festgesetz. Davon entfallen auf den Unterlassungsanspruch € 69.024,40 und den Auskunftsanpruch € 7.6693,38. Ab Erledigungserklärung des Unterlassungsantrag zuzüglich der bis dahin auf den Auskunftsantrag entfallenden anteiligen Kosten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung ist überwiegend unbegründet. Abgesehen von der wenig ins Gewicht fallenden anteiligen Zurückweisung des Unterlassungsanspruchs hätte der Senat das landgerichtliche Urteil lediglich im Auskunftsbegehren abgeändert, wenn die Parteien die Hauptsache wegen der zwischenzeitlich erteilten Auskünfte nicht für erldigt erklärt hätten. Das Landgericht hat zum Unterlassungsanspruch mit in jeder Hinsicht zutreffenden Gründen im wesentlichen richtig entschieden. Der Senat macht sich die Gründe des landgerichtlichen Urteils zu eigen und ergänzt zu den Ausführungen der Berung folgendes:

1. Streitgegenstand des Unterlassungantrags ist jedwede Verwendung der Bezeichnung ,,Zicke" bei Vertrieb, Angebot und Bewerbung von Textilien. Die Beanstandungsform ist hingegen dadurch gekennzeichnet, daß sich die Bezeichnung "Zicke" in Alleinstellung auf der Brustseite einer Textilie befindet und zwar dergestalt, daß dieses Wort dort in großen Buchstaben und damit weithin erkennbar angebracht ist. Nur in dieser Weise hat der Verfügungsbeklagte die u.a. für Bekleidungsstücke eingetragene Wortmarke der Verfügungsklägerin verwendet. Streitig ist zwischen den Parteien allein, ob es sich bei dabei um eine zeichenmäßige, also herkunfshinweisende Verwendung des Begriffes "Zicke" handelt. Der Verfügungsbeklagte wollte die Marke " Zicke" nicht zeichenmäßig benutzen und er berühmt sich keineswegs, das Zeichen der Verfügungsklägerin in einer eindeutig markenverletzenden Weise, also etwa auf einem Label oder in kleiner Schreibweise diskreterer Form - auf oder an einem Bekleidungsstück anbringen zu drüfen, und hat sich dessen auch nicht berühmt. Eine Wiederholungsgefahr für eine über jeden Zweifel erhabene Verwendung der Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware ist mit der streitgegenständlichen Verwendungsform ebenfalls nicht gesetzt worden, denn es gibt keinen Erfahrungssazt dahin, daß derjenige, der meint, die Marke eines anderen in beschreibenden Weise benutzen oder als Mittel zur Verbreitung einer Botschaft im geschäftlichen Verkehr vertreiben zu dürfen, nun auch dazu übergehen könnte, diese Marke in typisch zeichenmäßiger Verwendungsform für die Produkte aus seinem Betrieb zu verwenden. Jedenfalls spricht dafür im hier zu entscheidenden Einzelfall nicht. Der antrag ist also insofern zu weit gefaßt, als er sowohl typische zeichenmäßige Verwendungsformen umfaßt als auch solche Fälle, in denen ein zulässiger Gebrauch denkbar sein mag. In den Fällen, in denen allein darum gestritten wird, ob ein zulässiger beschreibender Gebrauch einer fremden Marke in der Beanstandungsform vorliegt oder nicht, hat der Unterlassungsantrag deswegen die konkrete Verletzungsform zu beschreiben. In solchen Fällen verbietet sich eine Verallgemeinerung (vgl. dazu: OLG Hamburg WRP 1997, 106 ,,Gucci" und WRP 1997, 103 ,,Cotto``). Der Unterlassungsantrag muß das Begehren konkretisieren und nach der darüber in der Berufungsverhandlung geführten Debatte und der Bitte des Prozeßbevollmächtigten der Verfügungsklägerin, den Tenor gemäß § 938 ZPO an die in der Sache 5 W 1/01 zuerkannte Fassung anzupassen, geht der Senat davon aus, daß das landgerichtliche Urteil damit hilfsweise in dem benannten Umfang verteidigt werden soll.

2. Zur Sache ist der Unterlassungsanspruch aus §§ 14 Abs. 2 Nr.1, Abs. 5 MarkenG begründet.
   Es handelt sich um eine sogennante Identverletzung, denn der Verfügungsbeklagte benutz die u. a. für Bekleidungsstücke mit Priorität vom 10.12.1998 eingetragene Wort-Marke ,,ZICKE`` - NR. 398 71 296 - in identischer Fom gerade für diejenigen Waren, für die die Marke u.a. Schutz beansprucht. Auf die Frage der Verwechslungsgefahr kommt es damit nicht an.
   Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist das Verletzungsgericht an die eingetragene Marke gebunden. Darin, sowie in der Frage der bezüglich der betrieblichen Herkunft zweifellos gegebenen Unterscheidungskraft der Bezeichnung ,,Zicke" für Textilien liegt auch nicht der Kern des Problems und gegen die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts wendet der Verfügungsbeklagte sich nicht.

3. Für die Entscheidung des Rechtstreits geht es allein um die Frage, ob die Bezeichnung ,,Zicke" auf der Frontseite eines T-Shirts nun als Herkunftshinweis oder als Message des/der T-Shirt-Trägers (in) aufgefasst wird.

   In der Berufungsbegründung stellt der Verfügungsbeklagte dazu wesentlich darauf ab, daß das Wort ,,Zicke" als Begriff der deutschen Sprache - auch im übertragenen Sinne gebraucht - vom Verkehr eben nicht als Marke, sondern als Botschaft verstanden werde. Der Ort des Aufdrucks der Bezeichnung spreche keinesfalls für einen zeichenmäßigen Gebrauch in der Beanstandungsform, da hier vielfältig Botschaften (,,Fun-/Message"-T-Shirts) verbreitet zu werden pflegen.

   Dagegen trägt die Verfügungsklägerin in der Berufungserwiderung an neuem Sachvortrag vor, daß gerade Bezeichnungen aus dem sogenannten Fun-Segment alsMarke eungetragen seien ( Miststück, Luder, Chaos, Angel, Pitbull, FC U.K., Bufallo, Mustang, Elternhaus). Des weiteren sei dem Verkehr bekannt, daß allerlei Marken, die mit Textilien nicht zu tun haben, im Fun-Bereich als Aufdruck auf Textilien mißbraucht werden ( Milky Way, Brandt, Ahoi, Pril, Bärenmarke, Jägermeister, Trabant, Becks, Klosterfrau, Hipp).

4. Die Frage, ob jedenfalls rechtlich nicht unbeachtliche Anteile des angesprochenen Verkehrs in dem Aufdruck ,,Zicke" auf der Frontseite eines Bekleidungsstücks einen zeichenmäßigen Gebrauch sehen weden, ist im Sinn der Verfügungsklägerin zu beantworten.

   Nach den dazu in der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Obersätzen setzt die kennzeichenmäßige Benutzung einer Bezeichnung voraus, daßder Verkehr aufgrund ihrer Verwendung, so wie sie sich ihm darstellt, zu der Vorstellung gelangen kann, die Bezeichnung diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware oder zur Unterscheidung unterschiedlicher Vertriebstätten (siehe z.B.: BGH GRUR 1994, 635, 636 ,,Pulloverbeschriftun" unter Hinweis auf BGHZ 113, 115, 121 "SL1"). Dabei ist ausreichend, daß ein jedenfalls nicht unbeachtlicher Anteil des Verkehrs zu dieser Auffassung gelangen kann, wobei in aller Regel die oft nur gedankenlos flüchtige Wahrnehmung der Bezeichnung aus der Sicht des Durchschnittsbetrachters maßgeblich ist. Der Begriff des kennzeichenmäßigen Gebrauchs wird zudem im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes weit gefaßt und es genügt die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, daß der Verkehr einen Herkunftshinweis annimt (BGH GRUR 1981, 592, 593 ,,Championne du Monde"; im übrigen verweist der Senat für die soeben dargestellten Grungsätze auf die Rechtsprechungsnachweise bei Ingerl-Rohnke, Markengesetz, 1998, Rz. 59-61 zu § 14 MarkenG). Nach allem ist also die Frage, ob eine Zeichenverwendung im Einzellfall eine kennzeichenmäßige Benutzung dargestellt, eine Rechtsfrage, deren Beantwortung jedoch von der Tatsachenfrage des Verkehrsverständnisses abhängt ( siehe dazu nochmals: Ingerl-Rohnke, a.a.O., Rz. 58 zu $ 14 MarkenG).

5. Die Feststellungen zur Verkehrsauffassung, die der Senat selbst treffen kann, da seine Mitglieder als Käufer von Textilien zu den angesprochenen Verkehrenskreisen gehören, haben in einem Schritt natürlich auf das abzustellen, was dem Publikum im Bekleidungssektor über die Art der Präsentation von Marken geläufig ist. Hier wissen die Leute seit geraumer Zeit, daß ihnen Marken als großenflächiger Aufdruck Pullovem begegnen. Die Antragstellerin hat dazu unwidersprochen beispielhaft die Sportmarken ADIDAS, PUMA, NIKE, und HUMMEL sowie aus dem Modebereich die Marken GORGIO ARMANI, VERSACE und BOSS benannt. Der Verbraucher weiß der jedes Element "der relativen Unauffälligkeit fehlt" (BGH GRUR 1981, 592, 594, "Champione du Monde") dargeboten werden, so daß sich ihm schon von daher der Schluß aufdrängt, daß das Wort "ZICKE" vom Vertreiber eben nach Art einer Marke, also herkunftshinweisend verwendet werde.

6. Entsprechend den oben unter 4. wiedergegebenen rechtlichen Obersätzen und entsprechend den soeben geschilderten Verwendungsusancen von Marken im Oberbekleidungsbereich hat im übrigen bereits der 3. ZS des Hanseatischen Oberlandesgericht in der Entscheidung "Sailing on the wind" - 3 U 57/99 - (im Leitsatz abgeruckt in: OLGReport HAMBURG 1999,180) ausgeführt, daß es zur Annahme eines zeichenmäßigen Gebrauchs ausreichend ist, wenn die Möglichkeit naheliegt, daß der flüchtige Verkehr die Kennzeichnung als Herkunfshinweis auf der einen bestimmten Betrieb auffaßt, weil die Angabe nach Art einer Marke auf der Ware, ihrer Verpackung oder Umhüllung herausgestellelt wurde, oder die Aufmerksamkeit vorrangig auf si gerichtet ist. Jene Entscheidung betraf eine Wort-Bild-Marke "wind" mit der zeichnerischen Darstellung eines gebauschten und mit farbigen Querstreifen versehen Segels und die als verletzend beanstandete Benutzungsform "Sailing On The Wind" mit drei gebauschten farbigen Segeln benutzt auf der Brustseite eines Sweat-Shirts. Der 3. ZS hat eine lediglich beschreibende Verwendung u.a. deswegen verneint, weil der Wortbestandteil "Sailing On The Wind" durchaus geeignet sei, als Herkunftshinweis aufgefaßt zu werden, weil es in der Modebrache immer mehr um sich greife, Markennamen nicht nur im Innenbereich von Kleidungstücken sondern auch deutlich sichtbar außen anzubringen. Daß gleichzeitig auch eine dekorative Funktion erfüllt werde, ändere an der Möglich im Verkehr auch als Herkunftshinweis zu wirken, nichts.

7. Mit diesen Feststellungen ist die Prüfung aber noch nicht beendet. Zum einen ist dem Verkehr nähmlich auch geläufig, daß die Frontseite von Shirt als Platz zur Übermittlung von Botschaften ("Ich bin blond") oder zur Verballhornung von Marken verwenden wird. Zum anderen kann trotz der prominenten Verwendung der Bezeichnung "ZICKE" an eine Stelle, an der der Verkehr es gewohnt ist, Marken zu finden wegen des Sinngehalts des Zeichens eine leidlich beschreibende Angabe angenommen werden. Aber auch diese Argumente verhelfen der Rechtsverteidigung nicht zum Erfolg.

   Soweit dem Verkehr eine Verballhornung meist bekannter Marken auf der Schauseite von Textilien geläufig ist, sogannte "Fun-Shirts", erkennt er jedenfalls daß es sich, wenn auch um Abwandlungen, so doch immerhin um Marken handelt. Das Publikum bekommt zwar mit, daß der Vertreiber solcher Abwandlungen aus dem Witz ein Geschäft machen will, die Marken also gerade nicht herkunftshinweisend eingesetzt wird. Dennoch kann dieses Argument für sich genommen jedenfalls bei der Bezeichnung "ZICKE" nicht durchschlagen, denn es geht ja ersichtlich nicht um die Abwandlung einer bekannten Marke.

8. Entscheidend gegen einen kennzeichnenden Gebrauch könnte deswegen nur noch sprechen, daß der verwendete Begriff "ZICKE" derart beschreibender Art ist und aufgrund der Placierung derart mit der Trägerin - nicht der Ware - in Verbindung gebracht wird, daß der Verkehrt hierin eine Benennung der Trägerin der Art nach - natürlich lediglich witzig gemeint - also nur eine rein beschreibend gemeinte Selbstbezichtigung der Verwenderin sieht (vgl. zu diesen Erwägungen: BGH GRUR 1990, 274,275 Klettverschluß", wobei es in beiden Entscheidungen um Benennung der Ware selbst und zwar ihrer Gattung nach geht). Der Senat kann zwar nicht ausschließen, daß ein gewisser Anteil des Publikums einen beschreibenden Gebrauch in dem soeben definierten Sinne annehmen wird; es bleibt aber dennoch überwiegend wahrscheinlich, dass rechtlich nicht unbeachtliche Teile des angesprochenen Verkehrs einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der T-Shirts annehmen werden. Dazu mag man zwar davon ausgehen, daß sich der Begriff "Zicke" je nach der Sprachverwendungssituation als Synonym für eine Frau mit bestimmten Verhaltenweisen jedenfalls in der gesprochenen Umgangssprache durchzusetzen scheint. Als regelgerecht rein beschreibend wäre dieses Wort in der hier streitigen konkreten Verwendungssituation aber noch nicht einmal gebraucht. Die Benutzung des Wortes "Zicke" in Alleinstellung bedeutet bei regelgerechter Sprachverwendung nämlich eher, daß man eine Dritte und nicht sich selbst mit diesem Attibut versehen will. Eine Frau, die über sich selbst verbreiten will, daß sie eine "Zicke" sei, wird dies in der gesprochenen Sprache mit der Wendung: "Ich bin eine "Zicke" bzw. in der schlagwortartig verkürzten Schriftsprache etwa mit: "Vorsicht! Zicke!" tun.
   Dies mag nun sicherlich nicht zwingend sein, zumal Sprache sich nicht zuletzt durch Phänomene wie das vorliegend streitige laufend verändert. Darum geht es an dieser Stelle auch gar nicht, sondern es geht umgekehrt darum, ob der Begriff inder konkreten Verwendung inzwischen so beschreibend geworden ist, daß der Verkehr hierin nur eine Benennung von wem auch immer nur der Art nach sieht. Das ist angesicht dessen, daß die deutsche Umgangsprache von großen Teilen der Bevölkerung immer noch regelgerecht gebraucht werden dürfte, nicht so.

   Hier greift im übrigen das oben im rechtlichen Obersatz darstellte normative Element Platz, wonach der Begriff der "zeichenmäßigen Verwendungen" eben ein unbestimmter Rechtsbegriff ist. Bei der damit gebotenen wertenden Betrachtung ist letzendlich der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hervorgehobene Gesichtspunkt ausschlaggebend, daß im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes der Begriff der kennzeichmäßigen Benutzung im Grundsatz weit zu fassen ist ( siehe die Rechtsprechungsnachweise oben unter 4. ergänzend dazu: BGH GRUR 1996,68 70 a.E. Cotton Line").

9. Für die im konkreten Einzelfall zu untersuchende Frage des zeichenmäßigen Gebrauchs kann schließ einer Einschränkung des Schutzbereichs der eingetragenen Marke nicht deswegen das Wort geregt werden, um die Grenze zwischen Herkunftshinweisfunktion der Marke und einem vom Markengesetz nicht vorgesehenen Produktschutz nicht zu verwischen. Wenn denn der Begriff "Zicke als Marke für Textilien schutzfähig ist, was wegen der hinreichend phantasievollen Beziehung zwischen Zeichen und Produkt ohne jeden Zweifel der Fall ist, und wenn dieser Begriff als Marke für Bekleidungsstücke eintragen ist, dann muß der Markeninhaber seine Marke als Herkunfshinweise auch überall dort anbringen dürfen, wo Textilienmarken heutzutage u.a. angebot zu werden pflegen. Nur in dem Ausnahmenfall, in dem der Verkehr wegen der Eigenart des Zeichens dieses an dem angegebenen Ort nicht als Marke aufffassen sollte läge eben abweichend von der durch Gewöhnung an die Präsentation von Marken von Textilien gewachsenen Sichtweisen des Verkehrs eben einmal kein kennzeichnender Gebrauch vor. Dies ist aber eher Tatsachenfrage als eine solche der Markenfunktionen.

10. Die Benutzung der Marke auf der Schauseite eines Kleidungsstückes ist hier entsprechend den Bezeichnungsgewohnheiten der Textilbranche also ein dem Markeninhaber vorbehaltener herkunfshinweisenerder Gebrauch. Dies gilt gleichermaßen für die Benutzung durch den Markeninhaber, wie auch für die Benutzung in der Beanstandungsform durch einen Dritten. Insoweit ist die Frage, ob ein Zeichen markenmäßig benutz wird, wie ausgeführt immer Wertungsfrage, die auf dem Hintergrund der Tatsachenfrage, was dem Verkehr in der entsprechenden gegebenenfalls an Hand der inhaltlichen Bedeutung des als Marke benutzten Begriffes in der konkreten Verwendungssituation, zu beantworten ist.

11. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 91 a ZPO. Sie berücksichtigt einerseits ein geringfügiges Unterliegen der Verfügungsklägerin wegen der Weite des geltend gemachten Unterlassungsantrages und weiter, daß das landgereichtliche Urteil hinsichtliche des zugesprochenen Auskunftantrages abzuändern gewesen wäre, wenn nicht insweit Erledigung eingetreten wäre. Die Durchsetzung eines Auskunftsanspruchs im Verfüngungswege kommt nämlich nach klaren Wortlaut des Gesetzes nur im Fällen offensichtlicher Rechtverletzung in Betracht, § 19 Abs. MarkenG. Offensichtlich ist die Rechtverletzung hier aber ersichtlich nicht.

Unterschriften