I ZB 19/97

Verkündet am 22. September 1999 * Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

g e g e n
für R E C H T erkannt

1. Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 32. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 5. Februar 1997 aufgehoben.
2. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
3. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000,-- DM festgesetzt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit ihrer am 19. November 1994 eingegangenen Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung der Wortmarke

"FÜNFER"

für die Waren

"Traubenzucker und Traubenzucker-Präparate, auch als diätetische Lebensmittel und/oder mit Mineralstoffen und/oder Vitaminen"

in das Markenregister.

Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patentamts hat der angemeldeten Marke die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft versagt.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben (BPatGE 38, 57=BPatG GRUR 1998, 52).

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin den Eintragungsantrag weiter.

2. Das Bundespatentgericht hat - unter Anwendung der Vorschriften des Markengesetzes - das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:

Zwar stehe nach Inkrafttreten des neuen Markengesetzes der Eintragung von Zahlen nicht mehr - wie noch gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG - von vornherein ein gesetzliches Eintragungshindernis entgegen, da § 3 Abs. 1 MarkenG Zahlen ausdrücklich zu den als Marke grundsätzlich schutzfähigen Zeichen zähle. Allein hieraus könne jedoch noch nicht entnommen werden, ob Zahlen auch im konkreten Einzelfall immer und ohne weiteres eintragbar seien, wenn ihnen auch in aller Regel die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden könne; sie sei aber im Regelfall für einzelne Buchstaben oder einzelne niedrigere Zahlen eher zu verneinen als für Buchstaben- und Zahlenkombinationen.

Die konkrete Unterscheidungskraft fehle insbesondere dann, wenn der für den Verkehr allgemein verständliche Sinngehalt der angemeldeten Marke ihre Eignung zur betrieblichen Herkunftsunterscheidung ausschließe. Dies sei für die Bezeichnung "FÜNFER" der Fall. Sie sei als das Substantiv für die Zahl "5/fünf" dem allgemeinen Verkehr aus einer größeren Zahl von Zusammensetzungen geläufig, die in allen möglichen Warenbereichen für alle möglichen Waren auf eine bestimmte Menge oder Sortierung hinweise. So kenne das Publikum die "Fünferpackung" oder den "Fünferpack" (auch in der Schreibweise "5er", was sich phonetisch nicht auswirke) und "fünferlei" zum Beispiel für verschiedene Sortierungen, Geschmacksrichtungen oder Zusätze. Auch in Alleinstellung komme "Fünfer" häufig vor. So gebe es die zumindest umgangssprachlich häufig gebrauchte Bezeichnung "Fünfer" als Wertangabe für ein Fünf-Mark-Stück (oder auch Fünf-Pfennig-Stück) und den "Fünfer" für fünf Richtige im Lotto oder für fünf Augen beim Würfeln ("5er-Pasch"). Allen in Verbindung mit den angemeldeten Waren naheliegenden Interpretationen des Wortes sei gemeinsam, daß sie sinnvolle beschreibende Angaben hinsichtlich der Menge oder Beschaffenheit oder des Wertes der Ware darstellten. Angesichts der Üblichkeit von Zahlenangaben - gerade bei Werten unter zehn - werde daher der Verkehr bei der Bezeichnung von Waren mit dem Wort "FÜNFER" nicht von einer Phantasiebezeichnung mit herkunftsunterscheidender Wirkung ausgehen, sondern davon, daß damit lediglich ein Hinweis auf eine bestimmte Größenordnung oder Menge gegeben werde. Zwar könne nicht völlig ausgeschlossen werden, daß ein gewisser, eher kleiner Teil des angesprochenen Publikums dem Wort "FÜNFER" in Alleinstellung keine besondere beschreibende Bedeutung beimessen und es als Phantasiewort und ausreichend unterscheidungskräftig ansehen werde. Bei einer derart geteilten Verkehrsauffassung komme es aber für die Beurteilung, ob dem Zeichen der Schutz zu versagen sei, neben dem Verhältnis der Verkehrsteile zueinander insbesondere auch darauf an, in welchem Maße ein Interesse der Allgemeinheit bestehe, die in Frage stehende Bezeichnung für die beanspruchten Waren freizuhalten. Ein derartiges Freihaltungsinteresse sei aber jedenfalls für Zahlwörter zur Bezeichnung kleinerer Werte, die zur Bezeichnung gängiger Packungsgrößen oder sonstiger häufig vorkommender Mengenangaben üblich seien, zu bejahen.

Überdies müsse es den Mitbewerbern der Anmelderin ohne Behinderung möglich bleiben, nicht nur mit den entsprechenden Ziffern, sondern auch mit dem schlagwortartigen und werbewirksam abgekürzten Hinweis "Fünfer" auf die jeweiligen Packungsgrößen oder besondere Eigenschaften ihrer Waren hinzuweisen, was aber keiner weiteren Erörterung bedürfe, da bereits das Fehlen der Unterscheidungskraft die Eintragungsversagung rechtfertige.

3. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.

1. Das Bundespatentgericht ist - wie auch schon die Markenstelle des Deutschen Patentamts - nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes zutreffend davon ausgegangen, daß auf die Prüfung der vorliegenden Anmeldung ungeachtet ihres früheren Zeitrangs die Vorschriften des Markengesetzes Anwendung finden (§ 152 MarkenG). Da eine Eintragung mit dem Zeitrang des Anmeldetages indessen, wie sich aus § 156 Abs. 1 MarkenG ergibt, nur in Betracht kommen kann, wenn der Eintragung nicht nach den bis zum Inkrafttreten des Markengesetzes geltenden Vorschriften des Warenzeichengesetzes von Amts wegen zu berücksichtigende Gründe entgegengestanden haben, hat sich die Prüfung auch, sofern das angemeldete Zeichen nach neuem Recht nicht von der Eintragung ausgeschlossen ist, auf den früheren Rechtszustand zu erstrecken.

2. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, daß das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) gegeben sei, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Bundespatentgericht ist - ohne daß es seine Entscheidung darauf gestützt hat - davon ausgegangen, daß für einzelne Buchstaben oder einzelne niedrigere Zahlen die Unterscheidungskraft eher zu verneinen sein werde als für Buchstaben- oder Zahlenkombinationen. Ob dieser Auffassung beigetreten werden kann (vgl. bezüglich einer Ziffer: HABM MarkenR 1999, 323, 324 Tz. 14 - "7"; s. auch PrüfRL HABM Nr. 8.3) oder ob nicht auch bei einer einzelnen Zahl oder Ziffer eine Einzelfallprüfung stattzufinden hat (vgl. BGH, Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 21/92, GRUR 1997, 366, 367 - quattro II; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 8 Rdn. 116c), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die angemeldete Marke besteht nicht ausschließlich aus einer Zahl (einem Zahlwort). Das Markenwort ist vielmehr eine selbständige Abwandlung der Zahl "fünf" und kann dieser nicht ohne weiteres gleich erachtet werden.

Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß einer Wortmarke die Unterscheidungskraft insbesondere dann fehle, wenn ein für den Verkehr allgemein verständlicher Sinngehalt ihre Eignung zur betrieblichen Herkunftsunterscheidung ausschließe. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 70=BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 64). Der Verkehr nimmt ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so auf, wie es ihm entgegentritt, und unterzieht es keiner analysierenden Betrachtungsweise. Kann demnach einer Wortmarke kein für die in Frage stehenden Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein so gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, daß es vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung (vgl. BGH, Beschl. v. 6.11.1997 - I ZB 17/95, WRP 1998, 495, 496 - Today) - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß einem als Marke verwendeten Wortzeichen die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH, Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 16/97 - YES, Umdr. S. 9 m.w.N.). Diese (konkrete) Unterscheidungseignung kann der angemeldeten Marke für die in Betracht zu ziehenden Waren nicht abgesprochen werden.

Bei "Fünfer" handelt es sich weder um eine warenbeschreibende Sachangabe noch um ein so gebräuchliches Wort der Alltagssprache, daß es vom Verkehr allein und stets als solches aufgenommen und nur in seinem Ursprungssinn verstanden wird und dem deshalb die Unterscheidungskraft für die in Frage stehenden Waren fehlt. Das Bundespatentgericht hat hierzu festgestellt, daß ein gewisser, eher kleiner Teil des angesprochenen Publikums dem Wort "FÜNFER" in Alleinstellung keine besondere beschreibende Bedeutung beimessen und es als Phantasiewort und ausreichend unterscheidungskräftig ansehen werde. Hinsichtlich der anderen noch verbleibenden Verkehrskreise hat das Bundespatentgericht Feststellungen dazu, daß diese infolge einer entsprechenden Verwendung in der Werbung das Wort nur in seinem Ursprungssinn verstehen werden, nicht getroffen. Es hat vielmehr ausgeführt, daß das Wort "Fünfer" als das Substantiv für die Zahl "5" (richtig: an die Zahl 5 anknüpfende eigenständige Wortprägung) dem Verkehr aus einer größeren Zahl von Zusammensetzungen geläufig sei. Die unterschiedlichen Bedeutungen hat das Bundespatentgericht in bezug auf eine bestimmte Menge oder Sortierung (Fünfer-Packung, Fünfer-Pack) bzw. hinsichtlich verschiedener Geschmacksrichtungen oder Zusätze (fünferlei) oder auch als Wertangabe (Fünfer für ein Fünf-Mark-Stück oder Fünf-Pfennig-Stück) gesehen. Schon diese verschiedenen Bedeutungsinhalte des Wortes "Fünfer", die nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts dem allgemeinen Verkehr geläufig sind - zu denen es, worauf die Rechtsbeschwerde zutreffend hingewiesen hat, allgemein auch den "Fünfer" im Schulzeugnis oder bei sonstigen Leistungsbenotungen hätte zählen können -, verbietet es, dem Wort jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die in Anspruch genommenen Waren abzusprechen. Erfahrungsgemäß wird nämlich der Verkehr, sofern nicht ein (einziger) im Vordergrund stehender Bedeutungsgehalt dem Verständnis des Wortes als Unterscheidungsmittel entgegensteht, die Marke bei markenmäßiger Verwendung im Zusammenhang mit den in Betracht zu ziehenden Waren als solche verstehen und aufnehmen.

Angesichts dieser Sachlage durfte das Bundespatentgericht - unabhängig von der Frage, wie hoch bei einer geteilten Verkehrsauffassung der für die Annahme einer wenn auch geringen Unterscheidungskraft erforderliche Anteil derjenigen Verkehrskreise sein muß, der dem Zeichen Unterscheidungskraft zuerkennt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 25) - die Unterscheidungskraft nicht verneinen.

Sollte dem angefochtenen Beschluß zu entnehmen sein, daß das Bundespatentgericht an das Maß der Unterscheidungskraft höhere Anforderungen gestellt hat, weil, wie es ausgeführt hat, ein Interesse der Allgemeinheit daran gegeben sei, das Wort "Fünfer" für die beanspruchten Waren freizuhalten, könnte das nicht als rechtsfehlerfrei angesehen werden. Ein derartiges allgemeines Freihaltungsinteresse, das, wie den weiteren Ausführungen des Bundespatentgerichts entnommen werden kann, mit dem Freihaltungsbedürfnis, das dem Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zugrunde liegt, nichts zu tun hat, kann für die Frage der Unterscheidungskraft keine Bedeutung gewinnen. Die Eintragungshindernisse sind in der Vorschrift des § 8 Abs. 2 MarkenG abschließend festgelegt und beruhen auf den entsprechenden Regelungen der Markenrechtsrichtlinie (Art. 3), die sich ihrerseits wiederum an der Regelung in Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ orientiert (vgl. MarkenRL Erwägungsgrund 12). Schon diese Regelungen, des weiteren aber auch der in § 33 Abs. 2 MarkenG eigens festgelegte Eintragungsanspruch steht der Aufstellung besonders strenger Anforderungen an die Unterscheidungskraft oder der Einführung weiterer, über die Regelung in § 8 Abs. 2 MarkenG hinausgehender Eintragungshindernisse entgegen.

3. Das Bundespatentgericht hat bisher - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob dem angemeldeten Zeichen das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehen könnte. Es ist zwar davon ausgegangen, daß es auch den Mitbewerbern der Anmelderin ohne Behinderungen möglich bleiben müsse, nicht nur mit den entsprechenden Ziffern, sondern auch mit dem schlagwortartigen und werbewirksam abgekürzten Hinweis "Fünfer" auf die jeweiligen Packungsgrößen oder auf besondere Eigenschaften ihrer Waren hinzuweisen. Es hat die Bedeutung dieser Annahme für das Eintragungsbegehren jedoch nicht weiter erörtert, weil bereits das Fehlen der Unterscheidungskraft die Eintragungsversagung rechtfertige.

Diese Beurteilung hat das Bundespatentgericht nunmehr nachzuholen. Dabei wird es davon auszugehen haben, daß die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die Versagung der Eintragung auch dann zuläßt, wenn zwar eine Benutzung der in Frage stehenden Bezeichnung als Sachangabe (bisher noch) nicht erfolgt ist, eine solche jedoch nach den gegebenen Umständen in Zukunft erfolgen wird (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.1995 - I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH; Beschl. v. 5.2.1998 - I ZB 25/95, GRUR 1998, 813, 814=WRP 1998, 745 - CHANGE; Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 47/96, Umdr. S. 6 f. - FOR YOU). Es wird des weiteren berücksichtigen können, daß über die in der Bestimmung selbst genannten Angaben und die dort ebenfalls erwähnten sonstigen Merkmale der Ware selbst hinaus unter das Eintragungsverbot auch solche Angaben fallen, die andere - als die aufgeführten - für den Warenverkehr wichtige und für die umworbenen Abnehmerkreise irgendwie bedeutsame Umstände mit Bezug auf die Waren beschreiben (BGH, Beschl. v. 23.10.1997 - I ZB 18/95, GRUR 1998, 465, 467=WRP 1998, 492 - BONUS; GRUR 1998, 813, 814 - CHANGE). Es wird dabei aber insbesondere auch zu prüfen haben, ob die in dem Wort "Fünfer" enthaltene Mengenangabe nach den Gepflogenheiten auf dem Gebiet der in Anspruch genommenen Waren auch ohne weitergehende Angaben (vgl. BGH GRUR 1997, 366 - quattro II; BGH, Beschl. v. 27.2.1997 - I ZB 2/95, GRUR 1997, 627, 628=WRP 1997, 739 - ... la Carte) verständlich und wichtig sowie für die umworbenen Abnehmerkreise bedeutsam sein kann.

4. Sofern das Bundespatentgericht zur Verneinung auch des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gelangt, wird es die bisher - von seinem rechtlichen Ausgangspunkt aus folgerichtig - unterlassene Prüfung anzustellen haben, ob der Eintragung der angemeldeten Marke "FÜNFER" die Eintragungshindernisse gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG entgegengestanden haben; gegebenenfalls wird es die Möglichkeit einer Zeitrangverschiebung nach § 156 Abs. 1 MarkenG in Betracht zu ziehen haben.

4. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.

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